互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)有哪些

刑事法律風(fēng)險(xiǎn)主要是指，可能對互聯(lián)網(wǎng)金融活動及相關(guān)金融管理秩序、從業(yè)機(jī)構(gòu)和客戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、社會管理秩序等形成不法侵害、造成嚴(yán)重的損害后果，并引發(fā)刑事犯罪，特別是可能會導(dǎo)致從業(yè)機(jī)構(gòu)及/或其工作人員被追究刑事責(zé)任的相關(guān)事件(我們也可以將之稱為“風(fēng)險(xiǎn)事件”)。主要包括：

1、信息網(wǎng)絡(luò)安全

自互聯(lián)網(wǎng)誕生以來，信息網(wǎng)絡(luò)安全就是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)關(guān)注的重要問題。不法主體對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的非法侵入及對系統(tǒng)數(shù)據(jù)的非法獲取及使用，嚴(yán)重?fù)p害互聯(lián)網(wǎng)安全，擾亂社會公共秩序。

根據(jù)我國刑法第285條、第286條的相關(guān)規(guī)定，非法侵入、控制、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為涉嫌觸犯“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”等罪名。

更重要的是，很多情況下，上述犯罪行為的實(shí)施并不意味著犯罪的“終點(diǎn)”，而是為了實(shí)施其他犯罪的“手段”和“預(yù)備”。根據(jù)刑法第287條之規(guī)定，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法相關(guān)規(guī)定定罪處罰。

當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)與金融發(fā)生深度融合后，上述因信息網(wǎng)絡(luò)安全事件所引發(fā)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)也勢必會蔓延至金融領(lǐng)域。此類事件的發(fā)生不僅嚴(yán)重破壞金融管理秩序，而且也會對從業(yè)機(jī)構(gòu)及其客戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密造成嚴(yán)重的侵犯和破壞。

根據(jù)公開新聞報(bào)道，早在2007年，浙江省麗水市人民法院即對兩名Q幣大盜分別判處有期徒刑13年和15年，罪名是盜竊罪。該報(bào)道顯示，嫌疑人通過侵入原單位計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方式，非法獲取系統(tǒng)內(nèi)的Q幣，并將所竊取的Q幣用于出售獲利。

在這則案例中，我們可以看到，犯罪分子通過非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方式，竊取了具有財(cái)產(chǎn)屬性的虛擬貨幣Q幣。而在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，客戶個(gè)人信息及財(cái)產(chǎn)信息、從業(yè)機(jī)構(gòu)的資金及管理信息、商業(yè)秘密等一系列重要信息都是從業(yè)機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的一組組數(shù)據(jù)。因此，當(dāng)不法分子侵入從業(yè)機(jī)構(gòu)的信息系統(tǒng)，并大肆獲取其中的數(shù)據(jù)信息時(shí)，從業(yè)機(jī)構(gòu)及其客戶將極有可能遭受不可估量的損失和破壞。

2、資金流動性風(fēng)

什么是“流動性風(fēng)險(xiǎn)”?根據(jù)銀監(jiān)會2014年1月17日發(fā)布的《商業(yè)銀行流動性風(fēng)險(xiǎn)管理辦法(試行)》(中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2014年第2號，以下簡稱《管理辦法》)第三條之規(guī)定，“本辦法所稱流動性風(fēng)險(xiǎn)，是指商業(yè)銀行無法以合理成本及時(shí)獲得充足資金，用于償付到期債務(wù)、履行其他支付義務(wù)和滿足正常業(yè)務(wù)開展的其他資金需求的風(fēng)險(xiǎn)。”

雖然上述《管理辦法》關(guān)于“流動性風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)定內(nèi)容只適用于在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的商業(yè)銀行，但其內(nèi)涵卻在很大程度上體現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融中，從業(yè)機(jī)構(gòu)可能面臨的“流動性風(fēng)險(xiǎn)”的普遍共性，即“資金鏈的斷裂”。

實(shí)踐中，引發(fā)資金鏈斷裂的原因很多，但并非都會引向刑事犯罪，從刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的防范角度出發(fā)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下情形：

(1)從業(yè)機(jī)構(gòu)及/或其從人員利用職務(wù)之便，挪用、侵占機(jī)構(gòu)資金。這里的資金既包括從業(yè)機(jī)構(gòu)的自由資金，也包括存放在從業(yè)機(jī)構(gòu)或其控制、管理賬戶中的客戶資金。試想，如果從業(yè)機(jī)構(gòu)的相關(guān)人員，擅自將具備特定用途的資金予以侵占或挪作他用，從而導(dǎo)致相關(guān)資金流失或難以及時(shí)“回籠”，則極有可能會引發(fā)從業(yè)機(jī)構(gòu)出現(xiàn)“資金鏈斷裂”的流動性風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，相關(guān)從業(yè)機(jī)構(gòu)及/或其從業(yè)人員的該等行為也涉嫌構(gòu)成我國刑法所規(guī)定的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、貪污罪、挪用公款罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪等犯罪。

(2)非法的“期限錯(cuò)配”。部分中介平臺(如“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺”、“股權(quán)眾籌融資平臺”)未能恪守自身信息中介的地位，未能堅(jiān)持自身平臺功能，假借平臺的名義搞“資金池”，然后對資金池中的資金進(jìn)行“期限錯(cuò)配”，將相應(yīng)的資金或拆分、或組合后，再進(jìn)行對外借貸或投資活動。在此過程中，往往會出現(xiàn)由于“期限錯(cuò)配”不當(dāng)或借款對象違約、所投資項(xiàng)目虧損等原因所導(dǎo)致的“資金鏈斷裂”的后果。

在這種非法的“期限錯(cuò)配”活動中，相關(guān)從業(yè)機(jī)構(gòu)背離了作為信息中介平臺的基本立場，其行為屬于“不當(dāng)為而為之”，在這種情況下，相關(guān)主體往往會因涉嫌非法集資類犯罪、金融詐騙類犯罪而被追究刑事責(zé)任，而在這些從業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資、放貸的客戶們也往往會因此面臨血本無歸的苦果。

(3)“龐氏騙局”的出現(xiàn)。所謂的“龐氏騙局”實(shí)際就是“拆東墻、補(bǔ)西墻”，也就是我們經(jīng)常提到的“借新還舊”。行為人往往以“高額回報(bào)”為誘餌引誘他人投資，并將后加入者的投資中的相當(dāng)一部分投資款作為承諾的“回報(bào)”支付給先前加入的投資者，如此循環(huán)下去，營造一種投資獲利的“假象”，直至資金鏈斷裂。

“龐氏騙局”因查爾斯·龐茲而得名，此人是一名意大利投機(jī)商，在20世紀(jì)初移民美國后，采取上述手段誘騙人們不斷向一家子虛烏有的企業(yè)投資，最終導(dǎo)致資金鏈斷裂。現(xiàn)今，“龐氏騙局”往往出現(xiàn)在非法集資犯罪及傳銷犯罪之中。

互聯(lián)網(wǎng)金融雖然為機(jī)構(gòu)及個(gè)人的投融資創(chuàng)造了極大的便利，但也不可避免的會為部分不法分子所利用，通過讓人眼花繚亂的“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”以及高額的回報(bào)對“龐氏騙局”進(jìn)行包裝、美化，并引誘部分缺乏投資經(jīng)驗(yàn)及風(fēng)險(xiǎn)意識的投資者上當(dāng)受騙。

3、非法集資

在我國，“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺”和“股權(quán)眾籌融資平臺”(以下簡稱“兩個(gè)平臺”)從出現(xiàn)開始就伴隨著是否涉及“非法集資”的爭議。實(shí)踐中，平臺倒閉、跑路事件也屢見不鮮，有的平臺已因涉嫌非法集資犯罪活動被依法追究刑事責(zé)任。甚至有人認(rèn)為，這兩個(gè)平臺的業(yè)務(wù)實(shí)際就是“非法集資”，只不過在國家鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的大背景下，監(jiān)管部門對此“睜一只眼，閉一只眼”而已。

在筆者看來，對于上述兩個(gè)平臺的合法性論證，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合“非法集資犯罪”的本質(zhì)特征來進(jìn)行探討。事實(shí)上，我國刑法并沒有“非法集資罪”這樣的罪名，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)，“非法集資犯罪活動”主要是指刑法第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”和刑法第192條規(guī)定的“集資詐騙罪”。而常使兩個(gè)平臺陷入合法性爭議的，往往就是“非法吸收公眾存款罪”。

筆者認(rèn)為，片面的強(qiáng)調(diào)資金的“吸收”、“匯集”往往會使我們忽略“非法吸收公共存款罪”的本質(zhì)特征，即作為行為對象的資金所具有的“存款”特征。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條之規(guī)定，“吸收公眾存款”、“發(fā)放短期、中期和長期貸款”是商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)和主要業(yè)務(wù)，該等業(yè)務(wù)的經(jīng)營需報(bào)銀監(jiān)會批準(zhǔn)方能實(shí)施。而商業(yè)銀行的這種“吸存放貸”的業(yè)務(wù)模式實(shí)際也是銀行信用的體現(xiàn)。

由此，如果其他主體(單位或自然人)未經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)，擅自進(jìn)行“吸存放貸”，則無異于以自身的信用冒充銀行的信用，在不具備相應(yīng)的資金能力和風(fēng)險(xiǎn)抵御能力的情況下，冒然經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)。這樣的行為，不僅嚴(yán)重妨害了銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的管理活動，擾亂金融市場管理秩序，也給社會公眾的存款帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，這才是認(rèn)定非法吸收公眾存款行為具有社會危害性并構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵所在。

結(jié)合以上分析，我們再來看一下兩個(gè)平臺，事實(shí)上，無論是早期銀監(jiān)會為P2P網(wǎng)貸平臺劃定的四條紅線，還是《指導(dǎo)意見》對兩個(gè)平臺規(guī)定的基本業(yè)務(wù)規(guī)則，都提出了明確平臺的信息中介性質(zhì)，堅(jiān)持平臺功能，不得提供增信服務(wù)等要求。這些要求都表明，在互聯(lián)網(wǎng)金融中，兩個(gè)平臺并不是提供信用的主體，而僅僅是傳遞信息的平臺，這樣的平臺僅僅為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)，并不吸收公眾存款，因而也就不涉及刑事犯罪。

綜上，在筆者看來，兩個(gè)平臺本身并不具有當(dāng)然的違法性，其所實(shí)施的業(yè)務(wù)也并非當(dāng)然的“非法集資犯罪活動”。只有當(dāng)平臺不再堅(jiān)持平臺功能時(shí)，不再是信息中介，而是信用提供者時(shí)，不再是投融資雙方的中介，而是投資方或融資方的一方主體時(shí)，平臺所提供的業(yè)務(wù)才有可能會涉及“非法集資犯罪活動”，而這正是我國法律所不能容忍的犯罪行為。因此，在具體的互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，相關(guān)平臺應(yīng)當(dāng)避免“非法集資事件”的出現(xiàn)。

4、欺詐投資者

社會發(fā)展至今，欺詐行為仍然是商業(yè)活動中無法根治的頑疾，在金融領(lǐng)域中，欺詐投資者的行為更是屢見不鮮，說句玩笑話，“如果上帝也投資的話，那么欺詐無疑是人神共憤的事情了。”

目前，我國刑法已經(jīng)針對欺詐投資者的行為規(guī)定了多項(xiàng)罪名，比如：刑法第160條規(guī)定的“欺詐發(fā)行股票、債券罪”，刑法第161條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”、刑法第181條規(guī)定的“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”、“誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪”等罪名。

與此同時(shí)，《指導(dǎo)意見》在涉及“股權(quán)眾籌融資”、“互聯(lián)網(wǎng)基金銷售”、“互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”的規(guī)定內(nèi)容中也強(qiáng)調(diào)了諸如“不得誤導(dǎo)或欺詐投資者”、“不得通過違規(guī)承諾收益方式吸引客戶”、“切實(shí)履行風(fēng)險(xiǎn)披露義務(wù)”等禁止欺詐投資者的要求。

由此可見，“欺詐投資者事件”既是主管部門明令禁止的不法行為，也是從業(yè)機(jī)構(gòu)在具體業(yè)務(wù)開展過程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)注意并嚴(yán)格杜絕的風(fēng)險(xiǎn)事件。

5、洗錢

所謂洗錢，顧名思義，就是將“贓款”洗白，給其蒙上合法的外衣。根據(jù)我國刑法第191條關(guān)于“洗錢罪”的規(guī)定，該類犯罪的主要行為手段幾乎均和金融活動相關(guān)，主要包括：

(1)為犯罪所得及其產(chǎn)生收益提供資金賬戶的;

(2)協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的;

(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的;

(4)協(xié)助將資金匯往境外的。

可見，利用金融活動進(jìn)行洗錢往往是犯罪分子的“首選”。

為此，我國專門制定了《中華人民共和國反洗錢法》以預(yù)防、遏制洗錢活動及相關(guān)犯罪。互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)仍屬于金融，也存在被犯罪分子利用實(shí)施洗錢活動的可能性，因此，《指導(dǎo)意見》也就反洗錢事宜對從業(yè)機(jī)構(gòu)作出了相應(yīng)的要求。

由此，互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機(jī)構(gòu)不僅要嚴(yán)格杜絕參與一切涉及洗錢活動的違法、犯罪行為，更要避免被不法分子所利用而掉入為他人洗錢的“陷阱”，同時(shí)也要積極建立并落實(shí)各項(xiàng)反洗錢制度，依法配合公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法做好取證和執(zhí)行工作，從而防范、杜絕因洗錢事件所引發(fā)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。