無效合同是相對干有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無效合同在實踐中類型較多，情況比較復雜。在合同糾紛中占據(jù)了較大的比例，因此有必要就無效合同問題進行探討。本文擬對無效合同的確認談幾點粗淺的看法。一、無效合同的違法性違法性是無效合同的判斷標準，如何理解違法性的概念呢？《民法通則》第58條規(guī)定：“違反法律或者社會公共利益的”合同無效，以及《合同法》第52條關于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效的規(guī)定，雖然為無效合同的確認確定了一項明確的標準，但在具體適用中，還應當注意如下幾點：1.必須違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，才能直接導致合同無效。最高人民法院1999年《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）＝第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。其中，“法律”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定并頒布的法律：“行政法規(guī)”是指國務院制定并頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范。只有違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，才有可能導致合同的無效。至于地方性法規(guī)和規(guī)章，能否作為判斷合同無效的依據(jù)，要根據(jù)具體情況進行分析。一般來說，這些規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考，法院不得直接援引這些文件為依據(jù)判斷合同無效。但是在考慮地方性法規(guī)、規(guī)章能否作為判斷無效的參考時，第一，應當考慮這些地方性法規(guī)和規(guī)章，是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的，但上位法規(guī)定的比較原則，地方性法規(guī)和規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定，可以依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。第二，如果上位法授權地方或某部門做出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)授權做出解釋，那么依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。第三，如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據(jù)合同法有關規(guī)定確認合同無效。當然，違反地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，也可能僅被處以沒收違法所得、責令停產停業(yè)及罰款的行政處罰，但并不導致合同必然無效。2.必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定。按照一般的理解，合同法之所以要增加強制性規(guī)定這一限制，目的是要嚴格區(qū)分強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。所謂任意性規(guī)范，是指當事人可以通過其約定排除其適用的規(guī)范。任意性規(guī)范賦予了當事人一定的意思自治，允許當事人在法律規(guī)定的范圍內自由作出約定，對任意性規(guī)范由當事人通過約定加以排除是合法的。所以，只有在違反強行法規(guī)的情況下，才能導致合同無效。強行法規(guī)可分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定二種。強制規(guī)定者，指命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，井不否認其行為之私法上效力，禁止性規(guī)定與強制性規(guī)定是不一樣的。[1]從我國合同理論和實務來看，大多沒有嚴格區(qū)分強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，我們認為作出這種區(qū)分還是必要的。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定是不同的，前者是指法律、行政法規(guī)要求人們必須為某種行為，而后者是指法律、行政法規(guī)要求人們不得為某種行為。3.必須是違反了強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。從實踐來看我國法律法規(guī)確定了大量的強行性規(guī)范，在認定合同效力時，有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體未說可以采取以下標準：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效井不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。例如關于預售商品房的登記主要關系當事人的利益，法律設立該制度的目的是保護買受人的利益。所以要求辦理預售登記的規(guī)范，應屬于取締規(guī)范，非效力規(guī)范。沒有辦理登記不應導致合同無效。一般未說，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關機關對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。這就需要區(qū)分違法和合同無效的概念。違法從廣義上說包括了違反效力性和取締性規(guī)范的行為，但無效一般只限于違反效力性規(guī)范的合同，只有部分違反取締性規(guī)范的合同才有可能成為無效的合同。