【內(nèi)容提要】依法成立或生效的合同對當(dāng)事人都具有法律約束力，當(dāng)事人違反依法成立或生效的合同都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，二者的效力體現(xiàn)為同一性特征。合同成立與合同生效都屬于事實(shí)上的判斷，合同有效才屬于法律上的判斷，在司法實(shí)踐中對于依法成立或生效的合同，都可確認(rèn)其合同的效力。合同成立制度已經(jīng)能夠涵蓋合同生效制度的內(nèi)容，現(xiàn)行合同法將其一分為二有不妥之處，建議立法上予以修改。【關(guān)鍵詞】合同、成立、生效、效力一、前言合同成立與合同生效是兩個不同的概念。合同成立是指當(dāng)事人通過要約和承諾方式對合同的內(nèi)容達(dá)成合意。合同生效即合同產(chǎn)生法律效力。《合同法》第一次從立法上將合同成立與生效區(qū)別開來，二者的區(qū)別集中體現(xiàn)在該法第44條、45條和46條規(guī)定的內(nèi)容中。合同成立與合同生效雖然存在著區(qū)別，但也有相同之處。就效力而言，合同法理論上通說認(rèn)為，“合同成立的效力與合同生效的效力不同，合同成立以后，當(dāng)事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回，合同生效以后當(dāng)事人必須按照合同的約定履行。”（注：江-平：《中華人民共和國合同法精解》，中國**大學(xué)出版社1999年版，第35頁。）合同依法成立后正式生效前，因合同尚未正式生效，當(dāng)事人有權(quán)不履行合同義務(wù)，這時的合同約束力表現(xiàn)為不得擅自變更或者解除合同。（注：杜*華：《合同法精解與案例評析》（上），法律出版社1999年版，第13頁。）但筆-者認(rèn)為，合同成立后未生效前，在通常情況下，當(dāng)事人確實(shí)沒有履行合同的義務(wù)，這也是目前區(qū)分合同成立與合同生效的重要意義所在；但在特殊情況下，當(dāng)事人也有履行合同的義務(wù)。比如，《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物的單證，并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。”根據(jù)此條規(guī)定，出賣人有兩項義務(wù)：一是交付標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物的單證的義務(wù)，二是移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。此兩項義務(wù)，是法定的義務(wù)，當(dāng)事人都必須履行。就一個房屋買賣合同而言，依法成立后未辦理過戶登記手續(xù)生效以前，當(dāng)事人仍有履行移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)，即辦理房屋過戶登記手續(xù)的義務(wù)。顯然，上述情形下，合同依法成立后未正式生效前，當(dāng)事人就負(fù)有履行合同的義務(wù)。所以，是否履行合同義務(wù)，并不能作為區(qū)分合同成立與合同生效的效力的標(biāo)準(zhǔn)；相反，合同成立與合同生效的效力存在著同一性，即二者的效力具有共同的一致的特性。本文所稱合同成立的效力是指依法成立而未生效的合同的效力，合同生效的效力是指依法成立且生效的合同的效力。二、合同成立與合同生效的效力同一性的立論依據(jù)《合同法》頒布后，合同法理論上一直堅持將合同成立與合同生效區(qū)分為兩種不同的制度。筆-者提出合同成立與合同生效的效力同一性理論，勢必面臨著對一些觀念的挑戰(zhàn)。（一）合同成立和合同生效的構(gòu)成要件基本相同現(xiàn)有通說理論認(rèn)為，合同生效的條件與合同成立的條件是不同的，具備了成立要件，合同將宣告成立，但已經(jīng)成立的合同必須符合一定的生效要件，才能產(chǎn)生法律拘束力。合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，具體包括有：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會公共利益；合同具備法律所要求的形式。（注：王*明、崔*遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國**大學(xué)出版社1996年版，第181～196頁。）筆-者不完全同意上述觀點(diǎn)，合同成立與合同生效的條件雖有不同，但并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，現(xiàn)就合同成立與合同生效的構(gòu)成要件分述如下。