一、法律規定與現實狀況的矛盾施行于1995年10月1日的《擔保法》第49條第1款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”《擔保法》這一規定意在注重和發揮抵押物的利用價值，同時也充分保護抵押權人及受讓人的權益。然而，如果因抵押人未通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已設定抵押從而認定轉讓行為無效，是否真的能達到這樣的立法目的，其實不然。在實踐中，不少開發商為解決資金短缺問題，將自己尚在開發建設中的房地產抵押給銀行以獲得現金投入房地產開發，然后將已設定抵押的房產以優惠的付款條件售與他人，在轉讓過程中既不通知抵押權人也不告知受讓人。按照《擔保法》的規定，這類轉讓合同應當認定為無效。無效合同的法律后果是返還財產、賠償損失，而開發商卻逃避了合同約定的高額違約金，其代價甚小。更有甚者，有的房產商重復抵押、重復登記并出售，法律的規定并未能保護買受人和抵押權人，反倒使抵押人以房產作抵押得以鉆法律的漏洞。二、司法解釋擬謀求解決問題的途徑《中華人民共和國合同法》自1999年10月1日起施行后，關于合同的效力有了嚴格的界定，區分了合同效力的待定、可撤銷、可變更及無效等幾種情況。據此，對抵押權人隱瞞抵押事實，將抵押物出售的行為是否必然確定為無效提出了質疑。最高人民法院于2000年9月29日通過的《關于適用{中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的相關規定對于這個問題有了進一步區分和闡述。該《解釋》第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅，受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”《解釋》雖未明確提出抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為必然無效，但從區分抵押物登記和未登記兩種情況，賦予了抵押權人對抵押物的追及權以及第三人對追及權的滌除權，也就是說，在這兩種情況下，不能一律認定無效。《擔保法》中只規定了抵押權人的物上代位權，解釋進一步確定了抵押權人的追及權，同時，由于抵押權人的追及權使得買受人對抵押物的所有權處于不確定狀態，因而，法律又規定了第三人的滌除權，即取得抵押物的第三人可以向抵押權人支付或者提存抵押物的適當金額從而消滅抵押權。滌除權維護了抵押物買受人的利益。實踐中如何理解運用《解釋》第67條的規定，最高人民法院《關于適用{中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋的理解與適用》[1]中明確提出，“轉讓行為無效并非當然無效，只有在抵押權人或者受讓人主張無效時，法院才可以確認無效。主張轉讓行為無效的當事人應對抵押人未通知或告知的事實負舉證責任。”筆者認為在實踐中對以下問題有待進一步探討：即抵押人在轉讓抵押物時未通知抵押權人或者未告知受讓人時，該轉讓行為是否必然無效？三、先抵后售的轉讓合同的性質究竟是無效合同還是可撤銷合同要弄清這一問題，首先有必要分析無效行為與可撤銷行為的區別。盡管可撤銷合同與無效合同有相同之處，如合同都會因被確認無效或被撤銷后自始不具有效力，但是二者是兩個不同的概念，它們的主要區別是：1.可撤銷合同主要涉及意思不真實的合同，而無效合同主要是違反法律的強制性規定和社會公共利益的合同；2.可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同自始都沒有效力；3.可撤銷合同中的撤銷權是有一定的時間限制的，具有撤銷權的當事人自合同成立時起一年內具有撤銷權，同時，撤銷權人有選擇的權利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續有效。而無效合同是當然的無效，當事人無權進行選擇。通過以上分析不難看出，《解釋》實際上已通過賦予抵押權人物上追及權和受讓人滌除權，使得抵押人轉讓抵押物的行為不因未通知抵押權人或者未告知受讓人必然導致合同無效，而是將解決問題的關鍵放在了確保抵押權人擔保權益的實現，因為對抵押權人而言，重要的是獲得抵押物的交換價值以擔保債務的履行而非抵押物本身。很顯然，如果轉讓行為無效，那么無效行為的法律后果是返還財產、賠償損失，受讓人應將房屋返還抵押人，抵押權人的物上追及權和受讓人的滌除權也就無從談起；如果的合同有效與否是由當事人的選擇來確定的，則與上述無效合同的特征不符。綜上所述，筆者認為：對《擔保法》及其解釋的理解適用須綜合把握，并與《合同法》中的有關規定保持一致，應將抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓合同界定為屬欺詐行為因而是可撤銷合同，并且撤銷權應由買賣合同的一方當事人即買受人而非抵押合同一方當事人抵押權人來行使。