案情回放

張某于2010年12月8日入職上海某技術公司，擔任行政助理職務。2014年12月，技術公司將未取得會計上崗證的張某直接安排到財務助理崗位工作，并向張某送達了《財務助理崗位說明書》，該崗位說明書明確記載：“從事財務助理崗位的人員需在任職后1年內取得會計上崗證，否則視為不勝任工作，單位可解除勞動合同”，對此，張某在崗位說明書上簽字確認。

2015年上半年，技術公司對張某進行了績效考核，并將考核結果通過電子郵件方式告知張某，張某的上級主管對張某的評分為72分，最終考核等級為C等。技術公司表示，考核結果為B等才算考核合格。因此，此次考核張某不合格，不能勝任財務助理的工作。張某對此提出異議表示，技術公司從未將考核標準告知過她，并拒絕在考核評定表上簽字。

技術公司為了提高張某的專業技術水平，以學費報銷的方式要求張某在外參加會計上崗證的培訓課程。2015年12月份，張某告知技術公司，其已報名參加外部會計上崗證培訓，培訓數月后感覺該考試的難度較大，就未參加考試，也就未取得會計上崗證。

2016年1月12日，技術公司向張某送達了《解除勞動合同通知書》，該通知書載明：“因張某不勝任工作，經培訓后，仍未取得會計上崗證，因此，視為張某仍不能勝任工作，決定與張某解除勞動合同。”

張某對技術公司的解除行為不服，向技術公司注冊地的區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，要求技術公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

裁判結果

本案經過仲裁、法院一審及二審的審理，最終法院判決確認技術公司單方解除勞動合同行為違法，需向張某支付違法解除勞動合同的賠償金。

律師點評

本案主要涉及不勝任工作考核標準的設定、考核標準的送達、視為不勝任工作是否合法及以不勝任工作為由解除勞動合同的步驟等焦點問題。一、設定并向員工送達考核標準，是以不勝任工作為由解除合同的前提條件。

根據《勞動合同法》第40條第2款規定，勞動者不能勝任工作，經培訓或調整工作崗位，仍不勝任工作的，單位可行使單方解除權，解除與勞動者之間的勞動合同。從舉證角度而言，單位需對勞動者不勝任工作的具體情況承擔舉證責任，但法律并未對“不勝任工作的具體情形”進行規定，而是賦予了單位自主決定的權利，但單位這種自主決定權是嚴格受到限制的，并不能隨心所欲。

由于考核標準涉及勞動者的切身利益，根據《勞動合同法》第4條的規定，單位在規章制度中所制定的不勝任工作考核標準的內容需合法，并應向勞動者送達，使其知曉考核具體內容，才會對勞動者產生法律約束力。而本案中，技術公司從未將績效考核標準告知過張某，因此，經考核被評定為C等，并不能證明張某初次考核不勝任工作。

二、經培訓或調崗后仍不能勝任工作的，單位才可單方解除勞動合同。

在單位有確鑿證據證明勞動者存有初次不勝任工作的情況下，根據《勞動合同法》第40條第2款的規定，單位并不能直接行使單方解除權，解除與勞動者之間的勞動合同，而需對勞動者進行培訓或調崗，進一步進行考核，在勞動者仍不能勝任工作的情況下，才可解除勞動合同。

本案中，技術公司出資對張某進行培訓，經培訓后，張某未能在任職財務助理之日起1年內獲得會計上崗證書，已符合了張某所簽字確認的《財務助理崗位說明書》中不勝任工作的情形，且該約定系雙方當事人的真實意思表示，并未違反法律強制性規定，對雙方具有法律約束力，但由于初次不勝任工作并不成立，因此，法院判決技術公司解除行為違法，并無不當。

提示：

1.用人單位應當制定明確的崗位職責和考核標準并告知勞動者。

2.用人單位要有對員工進行具體考核并將考核結論告知員工的證據;用人單位對勞動者兩次不能勝任工作承擔舉證責任。注意的是，這里的調整工作崗位無需經過勞動者同意的。

3.調崗要注意合情合理。雖然法律規定員工不勝任崗位需要先培訓或調動崗位，但對于這個崗位應該怎樣調、調到何種崗法律并沒有明確規定其標準。但這并不意味著單位有任意決定權。從法律的內涵意思來看，用人單位的調崗不是隨便的調，而是應從更加合理地和善意對待員工出發。用人單位為其提供的崗位使之盡可能地勝任好工作，以繼續履行雙方的勞動合同。如故意提供勞動者不能勝任的崗位，或存在明顯的惡意，因而以員工仍不能勝任工作而解除勞動關系的行為則存在風險。

總之，從證據的角度來說以“不勝任工作”解除勞動關系時，用人單位應當注意以下五點：1、有證據證明員工在培訓或調崗前后均不勝任工作;2、有培訓的證明或有調整工作崗位的證明;3、書面通知員工解除勞動合同;4、通知提前30天發出，或者給予一個月工資后當天發出;5、依法給予經濟補償金。

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