二00一年修改后的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱新婚姻法）第四十六條確立了離婚損害賠償制度，改進和完善了原婚姻法的不足，為婚姻當事人離婚損害救助提供了法律保障。但在司法實踐中，對離婚損害賠償的認定和適用仍有不夠統一的認識和做法，許多問題尚需進一步完善，本文擬就此談點粗淺的看法。

一、離婚損害賠償的認定

離婚損害賠償是指夫妻一方有過錯，導致婚姻關系破裂而離婚，有過錯方應對無過錯方造成的損害予以賠償的一種救濟制度。關于離婚損害賠償的性質，學術界存在幾種不同觀點：一種認為婚姻是以契約為基礎，作為形式要件的一紙結婚證就是一份婚姻合同，離婚即是違約，造成損害的，應以違約責任追究；一種認為婚姻以配偶權為基礎，配偶權是夫妻之間支配一定身份利益的權利，是配偶共同享有的對世權、絕對權，因配偶一方的過錯行為侵害了另一方的身份利益，屬侵權行為，應負侵權責任；還有人認為離婚損害賠償責任不應簡單歸結為違約責任或侵權責任，實際上是兩種責任的競合。在司法實踐中，是依據婚姻合同追究過錯方的違約責任，還是按照侵權行為法追究過錯方的侵權責任，是我們認定離婚損害賠償首先必須解決的一個問題。對此，本人認為修改后的新婚姻法比較明確地規定了離婚損害賠償責任為侵權責任，其理由至少有三：一是新婚姻法總則的第二、三、四條規定：“一夫一妻、男女平等的婚姻制度”、“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居”以及“夫妻應當互相忠實，互相尊重”等內容均屬配偶權范疇，從法律上規定了夫妻之間的權利義務，而不是配偶之間的婚姻契約。因此，婚姻應當以配偶身份的權利為基礎，而不是合同權利。從權利角度看，離婚損害侵犯的是配偶身份的絕對權，不是合同違約的相對權或叫債權。從義務角度講，離婚損害行為所違反的是婚姻法及其他公共規范規定的義務，不是婚姻當事人違反合同中約定的義務。二是新婚姻法第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償……”。由此規定可以看出，新婚姻法強調“過錯”在構成離婚損害賠償中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則為無過錯責任原則。三是在最高人民法院2001年12月24日《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱司法解釋）第二十八條規定“婚姻法第四十六條規定的損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償”。而至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償，此條之中的精神損害賠償也應屬侵權責任賠償。從這些規定中不難看出，新婚姻法確立離婚損害賠償責任的性質應定為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則，其責任認定應按照侵權損害賠償的構成要件去考慮，同時斟酌離婚案件的特殊性，并應符合現行法律規定。其責任認定的要件應為：

1、有違法的行為。違法行為指配偶一方的過錯行為是新婚姻法第四十六條明確規定的四種行為之一，也即是行為人實施了法定的禁止性行為而導致離婚的，才予以損害賠償，其它行為不予賠償，簡而言之“法無明文不賠償”。法定的四種行為是：（一）重婚。是指有配偶者與他人結婚或明知他人有配偶又與他人結婚的違法行為，現實生活中有法律上的重婚與事實上的重婚兩種形式，無論哪種形式均構成刑法上的犯罪。（二）有配偶者與他人同居。是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住，這種共同居住的界定不以寢食一起為標準，應以婚外異性同寢的長期性、穩定性為要件，否則就與重婚相混淆。（三）實施家庭暴力。是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。經常性的家庭暴力構成虐待。（四）虐待、遺棄家庭成員。虐待是指經常以打罵、侮辱、強迫勞動、限制自由等各種方法，從肉體上、精神上迫害、折磨、摧殘共同生活的家庭成員的行為。遺棄是對年老、患病或其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養的行為。虐待、遺棄情節惡劣的，構成刑法上的犯罪。