張甲現(xiàn)年13歲，系張乙與李某婚生子，二人離婚后都拒絕承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，張甲只能隨外婆吳某生活。現(xiàn)吳某年老體弱，無法承擔(dān)張甲的撫養(yǎng)費用，故以張甲的名義起訴張乙、李某支付撫養(yǎng)費。對于該案中張甲的法定代理人該如何確定，存在三種不同意見。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，張乙與李某雖已離婚，但二人仍然作為原告張甲的監(jiān)護(hù)人存在，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定：無訴訟行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。因此，張甲的外婆不能作為法定代理人進(jìn)行訴訟。故應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

第二種意見認(rèn)為，本案中外祖母吳某已實際負(fù)責(zé)原告的生活起居，吳某作為具有監(jiān)護(hù)資格的其他親屬，同樣具有身份上的特殊關(guān)系，且已成為實際履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)人，故能夠作為法定代理人代為起訴。

第三種意見認(rèn)為，本案中由于張乙與李某確系張甲之監(jiān)護(hù)人，只是囿于訴訟地位的沖突，不能作為張甲的法定代理人代為訴訟，屬于尚未確定法定代理人情形，故根據(jù)《民事訴訟法》第一百五十條第二款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，待確立法定代理人后恢復(fù)訴訟。

【評析】

筆者同意第二種意見。

本案中，張乙與李某系張甲的親生父母，亦為張甲當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，雖然二人現(xiàn)已離婚多年，但根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定，二人仍系張甲的監(jiān)護(hù)人無疑。但實際情況是，二人自離婚后都拒絕承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，而是由外祖母吳某負(fù)責(zé)張甲的生活費用，現(xiàn)外祖母無力承擔(dān)，只能以張甲為原告，自己為法定代理人起訴張乙、李某給付撫養(yǎng)費。

問題是根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人才能作為無訴訟行為能力人的法定代理人，而本案中若機(jī)械地適用該規(guī)定，那法定代理人將身兼原告、被告雙重身份，違背了當(dāng)事人對抗這一基本訴訟法理，而且有可能損害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，與設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的初衷相背離。顯然，在子女訴請父母給付撫養(yǎng)費時，父母是不能作為法定代理人的。

那么如何確定法定代理人，才能及時有效地維護(hù)原告的利益呢?據(jù)此，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第六十七條的規(guī)定，由具有監(jiān)護(hù)資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由法院在他們之間指定產(chǎn)生。因為，具有監(jiān)護(hù)資格的其他親屬與監(jiān)護(hù)人一樣具有身份上的特殊關(guān)系，在監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時可以“替補(bǔ)”為監(jiān)護(hù)人，由此也符合監(jiān)護(hù)制度以被監(jiān)護(hù)人利益為第一位的基本原則。具體到本案當(dāng)中，張甲的外祖母吳某具有監(jiān)護(hù)資格，并一直承擔(dān)著監(jiān)護(hù)職責(zé)，已成為實際履行義務(wù)的“監(jiān)護(hù)人”，且“代理”張甲行使撫養(yǎng)費請求權(quán)。因此，法院可直接認(rèn)定吳某為本案的法定代理人，幫助張甲維護(hù)自身生存權(quán)益。

需要注意的是，吳某作為本案的法定代理人，并不代表取消了被告二人的監(jiān)護(hù)人地位，而是為了訴訟的進(jìn)行和維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的權(quán)宜之法。因為取消監(jiān)護(hù)人資格，需要由相關(guān)人員向法院提出申請，才能進(jìn)行處理，本案中并無相關(guān)人員提出該項申請。訴訟結(jié)束后，張甲之父母仍然為其法定監(jiān)護(hù)人，這樣才能長久確保被監(jiān)護(hù)人的健康成長。