首先，我們要知道建設工程實務中，涉及到的術語更多地表現為發包人與承包人。發包人、承包人這兩個概念都有其特定的法律含義，特別是承包人這一概念的法律含義更是豐富多彩，涉及到與許多概念的交叉。一般情況下對發包人這一概念的理解比較統一，很少發生歧義。但工程實務中，對承包人這一概念卻理解不一，各持己見。根據我國現行法的一般規定，承包人可分為總承包人和專業承包人、勞務作業承包人。工程實務中對總承包人(即工程實務中常說的“總包單位”)的理解分歧較大、結論不一。那么怎樣從法律上正確理解“總承包人”這一概念，以及根據不同理解所產生的不同結論怎么從法律上予以明確，有必要從法律上予以澄清，以供參考。

對總承包人(總包單位)這一概念的理解分歧源自我國法律制度中“兩個總包”的法律關系。那么我國法律中的“兩個總包”是指哪兩個總包、兩個總包的聯系和區別以及工程實務中應如何正確認識兩個總包以規范操作，本文試析之。

一、“兩個總包”的法律制度

1、《建筑法》第24條規定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”

2、《合同法》第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。”

以上是調整我國建設領域的兩部基本大法對我國工程建設中的“兩個總包”的明文規定，從而在立法上確立了“兩個總包”的法律制度。根據上述二法的規定，可以得出的第一個結論是：“兩個總包”是指工程總承包和施工總承包。

工程總承包

根據上述二法和《建設部關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(建市[2003]30號)的規定，工程總承包是指從事工程總承包的企業(簡稱工程總承包企業)受業主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業就工程項目的質量、安全、工期、造價等向業主負責。工程總承包的具體方式有設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包、設計—施工總承包(D--B)、設計—采購總承包(E--P)、采購—施工總承包(P--C)等。《建筑法》(修訂送審稿)也從立法上對工程總承包作出了明確的鼓勵性規定，其第33條規定：“國家推行建設工程總承包，鼓勵具有勘察、設計、采購、施工、施工管理等綜合功能的工程公司的發展。建設工程的發包單位可以將建設工程的勘察、設計、采購、施工、試運行的多項或者全部發包給一個工程總承包單位。”

施工總承包

根據上述二法和《建筑業企業資質管理規定》，施工總承包是指施工總承包企業根據合同約定承接合同內的各專業工程和勞務作業并就所承接的施工工程的質量、安全、工期等與承(分)包人向發包人連帶負責的承包模式。

二、“兩個總包”的聯系和區別

根據上述法律規定可以看出，工程總承包與施工總承包屬于工程建設中的兩種不同的法律制度和兩種不同的法律概念，二者既有聯系又有區別。二者的聯系主要是二者都屬于工程承包的一種方式，兩種總承包方式下總承包人都對發包人負責(或者與承包人、分包人承擔連帶責任)，兩種總承包的法律性質都屬于建設工程承包;二者的區別主要是：1、承包范圍不同。工程總承包的范圍可以包括勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等全部或部分范圍;施工總承包的范圍是對合同約定范圍內的專業工程和勞務作業的施工，工程總承包的范圍要大于施工總承包的范圍，工程總承包指向的對象是工程項目，施工總承包指向的對象是工程的施工作業。2、資質要求不同。根據《建設部關于工程總承包市場準入問題說明的函》(建市函[2003]161號)和《建設部辦公廳關于工程總承包市場準入問題的復函》(建辦市函[2003]573號)的規定(以下簡稱“兩個復函”)：“對從事工程總承包業務的企業不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業可以在其資質等級許可的工程項目范圍內開展工程總承包業務，但工程的施工應由具有相應施工承包資質的企業承擔。”這就是說，從事工程總承包必須具有工程勘察、設計或施工資質的其中一種，但工程勘察、設計企業在實行工程總承包時，不得由自己進行工程施工。根據《建筑業企業資質管理規定》及《建筑業企業資質標準》的要求，施工總承包企業分為特級、一級、二級、三級四個等級并明確規定了每個等級的資質條件。根據上述兩個復函的精神，施工總承包企業可以實行工程總承包，并可以進行工程的施工。即是說，具有相應資質的施工總承包企業可以承包工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等全部或部分承包內容。3、合同分類不同，法律適用標準不同。工程總承包與施工總承包雖然都屬于建設工程承包，但工程總承包方式下，簽定的建設工程合同屬于工程總承包合同;施工總承包方式下，簽定的合同屬于施工合同。根據我國《合同法》、《最高人民法院關于民事案由的規定》等法律性文件，建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同、分包合同、監理合同、裝修合同等，各種建設工程合同適用的法律規定有所差別。因此，工程總承包合同與施工總承包合同根據合同的內容在適用法律方面會存在一些差別。

三、工程實務中“兩個總包”的問題

根據以上法律分析，基本劃清了“兩個總包”的法律區別，由于工程實務中對“兩個總包”大多混稱為“總包單位”，從而引起了一些對“兩個總包”的含混和分歧，導致認識結論完全相反。簡單舉個例子，我的一位從事工程的朋友曾經問我說，根據法律的規定，總包單位對所承包的工程除部分非主體工程可以分包外，主體結構必須由總包單位親自完成，這是法律的明文規定，但現實中有些總包單位并沒有這樣做，在總包單位承包后往往又把一些主體工程或基礎工程分包出去，這樣的分包行為是否違反了法律的規定、是否屬于違法無效的分包行為?針對這個問題我的回答是總包單位的“分包行為”(主體結構)是否違反法律規定、分包行為是否無效有兩種可能。問題的關鍵在于提問中所假設的“總包單位”是一個什么樣的“總包單位”，因為根據上述分析，我國法律中的“總包單位”有兩種情況，即“工程總承包單位”和“施工總承包單位”。簡單來說(假定兩種情況下都獲得了發包人的認可或總包合同中都允許分包)，如果是指工程總承包這種情況下的“總包單位”的“分包行為”，并不違反法律規定、分包合同并不必然無效;如果是指施工總承包這種情況下的“總包單位”的“分包行為”，則確定地屬于違反法律規定、分包合同必然無效。理由是：《建筑法》第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位……施工總承包的，建筑工程的主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”《合同法》第272條第2、3款規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包。

以上就是小編關于建設工程總承包在法律上是如何規定的解釋，然而在現實情況下，往往會設計到更多更復雜的情形。建議您來律霸網進行專業的法律咨詢。