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任何一種理論的學習都是為了更好的運用到實踐當中。現(xiàn)在生活中我們也經(jīng)常遇到關(guān)于私募基金的相關(guān)內(nèi)容。尤其是對于一些相關(guān)行業(yè)的工作者，總會或多或少的在實踐中遇到一些問題。那么關(guān)于契約型私募基金法律事務(wù)操作是怎樣的?下面小編就帶大家來對契約型私募基金法律實務(wù)操作進行簡單的解析。

一、關(guān)于概念及類型劃分

契約型的組織形式在我國資產(chǎn)管理領(lǐng)域已有廣泛應(yīng)用，公募基金及其子公司特定客戶資產(chǎn)管理計劃、證券公司及其子公司資產(chǎn)管理計劃、集合資金信托計劃在法律形式上的共同特征均為契約型。

2014年8月實施的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(下稱“《私募監(jiān)管辦法》”)首次明確了契約型私募基金的法律地位。區(qū)別于公司型、合伙型基金，契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人的關(guān)系為信托關(guān)系，通過基金合同具體約定基金管理人、基金托管人及投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關(guān)民事權(quán)利。

根據(jù)《私募監(jiān)管辦法》及行業(yè)實踐，私募基金按投資方向可以分為股權(quán)投資、證券投資、創(chuàng)業(yè)投資及其他投資等四類。鑒于契約型基金具有易標準化、設(shè)立簡便、份額轉(zhuǎn)讓便利等優(yōu)勢，對決策效率要求高的證券類基金較為適用，但實踐中也出現(xiàn)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金采用契約型基金組織形式的趨勢。鑒于此，《內(nèi)容與格式指引》規(guī)定，私募證券投資基金應(yīng)當按照該指引制定基金合同，而股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金和其他類型投資基金應(yīng)當參考該指引制定基金合同。

二、關(guān)于對外投資問題

根據(jù)《私募監(jiān)管辦法》第2條規(guī)定，“私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第11條規(guī)定，基金合同應(yīng)當對基金的投資目標和投資范圍作出約定。現(xiàn)行法規(guī)并未對私募基金的投資范圍作出特別限定，但實踐中有如下問題須予特別關(guān)注：

(一)投資新三板擬掛牌公司

根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)發(fā)布的《機構(gòu)業(yè)務(wù)問答(一)——關(guān)于資產(chǎn)管理計劃、契約型私募基金投資擬掛牌公司股權(quán)有關(guān)問題》規(guī)定，契約型基金可投資于擬掛牌企業(yè)并可列示為股東披露，并且在掛牌成功后，中國結(jié)算可將股份直接登記在契約型基金名下。另外，根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》(證監(jiān)會公告〔2013〕54號)規(guī)定，“以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計劃以及其他金融計劃進行持股的，如果該金融計劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管的，可不進行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股”。

因此，契約型基金參與新三板擬掛牌企業(yè)投資并無障礙，且經(jīng)依法備案的契約型基金目前實踐中不穿透計算投資者人數(shù)。

(二)投資擬上市公司(含新三板“轉(zhuǎn)板”公司)

根據(jù)證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管問答4，私募基金可通過增資入股或受讓股權(quán)方式參與擬上市公司投資。但鑒于契約型基金的設(shè)立及份額轉(zhuǎn)讓均不在工商部門辦理登記，且目前法律對契約型基金監(jiān)管仍存在若干空白，難以查證契約型基金是否存在違背《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》有關(guān)發(fā)行人股權(quán)清晰規(guī)定的情況。這對契約型基金投資企業(yè)的IPO造成困擾。截至目前，尚未出現(xiàn)契約型基金參與擬上市公司成功IPO的案例。鑒于前述原因，實務(wù)操作中，對于擬上市公司包括新三板擬轉(zhuǎn)板上市公司存在契約型基金股東的，均要求在申請IPO前予以清理，以規(guī)避相關(guān)法律風險。

(三)參與新三板掛牌公司定向增發(fā)

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當性管理細則(試行)》規(guī)定，“集合信托計劃、證券投資基金、銀行理財產(chǎn)品、證券公司資產(chǎn)管理計劃，以及由金融機構(gòu)或者相關(guān)監(jiān)管部門認可的其他機構(gòu)管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)，可以申請參與掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓”。因此，契約型基金可以參與新三板掛牌公司定向增發(fā)，并且目前實踐中無需穿透計算最終實際投資者。

(四)參與上市公司非公開發(fā)行

根據(jù)目前規(guī)定及實踐操作，契約型基金參與上市公司非公開發(fā)行并無障礙并且可以自身名義獨立開立證券賬戶。但根據(jù)監(jiān)管部門的指導(dǎo)意見，投資者涉及資管計劃、理財產(chǎn)品等，在公告預(yù)案時即要求穿透披露至最終出資人，所有出資人合計不能超200人。例如，云維股份(600725,股吧)(600725)在2015年10月的公告中，將認購對象匯石投資-匯石混改基金1號(上海匯石投資管理有限公司作為管理人的契約型基金)穿透認定為20名實際認購主體。因此，契約型基金參與上市公司非公開發(fā)行需穿透核算實際投資人數(shù)量且認購對象穿透后合計不得超過200名。根據(jù)監(jiān)管部門于2016年7月25日保薦機構(gòu)專題培訓中作出的指導(dǎo)意見，在上市公司非公開發(fā)行審核中，需重點關(guān)注認購對象是否存在結(jié)構(gòu)化設(shè)計問題。

三、關(guān)于協(xié)會備案問題

根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第15條規(guī)定：“基金合同中應(yīng)約定私募基金在基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進行投資運作”。即與公募基金及基金專戶產(chǎn)品經(jīng)注冊或備案后基金合同方可生效不同，契約型基金備案不影響基金合同的效力以及基金的設(shè)立，但未經(jīng)備案不能進行投資運作。

根據(jù)證監(jiān)會及全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司相關(guān)要求，券商及律師在開展相關(guān)證券業(yè)務(wù)過程中，需對私募基金是否完成備案情況進行核查。

根據(jù)證監(jiān)會對上市公司并購重組中私募投資基金備案的監(jiān)管要求5，“獨立財務(wù)顧問和律師事務(wù)所應(yīng)當對重組是否涉及私募投資基金以及備案情況進行核查并發(fā)表明確意見。涉及私募投資基金的，應(yīng)當在重組方案實施前完成備案程序。如向我會提交申請材料時尚未完成私募投資基金備案，申請人應(yīng)當在重組報告書中充分提示風險，并對備案事項作出專項說明，承諾在完成私募投資基金備案前，不能實施本次重組方案。”

四、關(guān)于工商登記問題

鑒于契約型基金本身并無獨立的法律主體地位，不具有工商登記要求的主體資格證明文件，因此本身無法作為未上市/未掛牌公司(有限公司階段)股東在工商部門進行登記。

實踐中，一般以契約型基金的管理人作為名義股東進行登記，而契約型基金則以自身基金財產(chǎn)進行實際出資。例如：一塊去(837096)在股改前，創(chuàng)東方新三板1號基金、創(chuàng)東方新三板2號基金增資途游有限(一塊去的前身)時，以前述兩支契約型基金的管理人深圳市創(chuàng)東方投資有限公司作為名義股東在工商部門登記。對于已改制為股份公司的未上市/未掛牌公司，因工商部門僅做注冊資本的登記，不做具體股東的登記，因此并不存在契約型基金作為股東登記的問題。

五、關(guān)于結(jié)構(gòu)化安排問題

根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第37條規(guī)定：“私募基金采用結(jié)構(gòu)化安排的，不得違背‘利益共享，風險共擔’基本原則，直接或間接對結(jié)構(gòu)化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。”

2016年7月18日正式實施的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)運作管理暫行規(guī)定》(下稱“《暫行規(guī)定》”)第15條規(guī)定：“私募證券投資基金管理人參照本規(guī)定執(zhí)行”。《暫行規(guī)定》的重要內(nèi)容之一即是對結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃作出若干禁止性規(guī)定，具體包括不得存在以下情形：

(一)、直接或者間接對優(yōu)先級份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限于在結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃合同中約定計提優(yōu)先級份額收益、提前終止罰息、劣后級或第三方機構(gòu)差額補足優(yōu)先級收益、計提風險保證金補足優(yōu)先級收益等;

(二)、未對結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃劣后級份額認購者的身份及風險承擔能力進行充分適當?shù)谋M職調(diào)查;

(三)、未在資產(chǎn)管理合同中充分披露和揭示結(jié)構(gòu)化設(shè)計及相應(yīng)風險情況、收益分配情況、風控措施等信息;

(四)、股票類、混合類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃的杠桿倍數(shù)超過1倍，固定收益類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃的杠桿倍數(shù)超過3倍，其他類結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃的杠桿倍數(shù)超過2倍;

(五)、通過穿透核查結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃投資標的，結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃嵌套投資其他結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品劣后級份額;

(六)、結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃名稱中未包含“結(jié)構(gòu)化”或“分級”字樣;

(七)、結(jié)構(gòu)化資產(chǎn)管理計劃的總資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例超過140%，非結(jié)構(gòu)化集合資產(chǎn)管理計劃(即“一對多”)的總資產(chǎn)占凈資產(chǎn)的比例超過200%。

因此，契約型私募證券投資基金的結(jié)構(gòu)化安排應(yīng)當遵守前述《暫行規(guī)定》，但《暫行規(guī)定》并不適用于股權(quán)投資、創(chuàng)業(yè)投資及其他類型的契約型基金。

六、關(guān)于稅收征繳問題

根據(jù)《內(nèi)容與格式指引》第44條規(guī)定：“根據(jù)國家有關(guān)稅收規(guī)定，訂明基金合同各方當事人繳稅安排。”但在實踐中，契約型基金合同一般僅籠統(tǒng)約定基金運作過程中涉及的各納稅主體其納稅義務(wù)按國家稅收法律、法規(guī)由其各自承擔和繳納。根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》(下稱“《證券投資基金法》”)第8條規(guī)定：“基金財產(chǎn)投資的相關(guān)稅收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務(wù)人按照國家有關(guān)稅收征收的規(guī)定代扣代繳。”除前述原則性規(guī)定外，現(xiàn)行法律法規(guī)并未對契約型基金的稅收征繳問題作出明確規(guī)定。

在理論上看，契約型基金并非獨立法律主體，不在工商部門辦理登記，也無需辦理稅務(wù)登記，其本身并無納稅義務(wù)，也無代扣代繳義務(wù)。根據(jù)《證券投資基金法》的原則性規(guī)定，基金財產(chǎn)投資的相關(guān)稅收由基金份額持有人自行承擔，但在實踐中，對個人投資者自行申報納稅則存在較大的征管難度，造成稅務(wù)部門征收漏洞和個人投資者的納稅風險。

在契約型私募基金法律實務(wù)操作過程中還是存在很多實際性的問題的。所以在私募基金實操中存在的這些問題都要求投資者在進行投資的過程中一定要自己斟酌，慎重的選擇投資對象。如果實在對私募基金操作實務(wù)中可能會存在的問題不是很了解的話，可以咨詢專業(yè)的律師進行咨詢。

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