一、股東行使股份轉讓同意權和優先購買權的程序如何確定

由于《公司法》對股東轉讓股份，僅原則規定，要經過過半數股東同意，并在同等條件下享有優先購買權，對股東轉讓股份采取什么形式告知其他股東，其他股東采取什么方式行使同意權和優先購買權，行使權利的期限、條件及未及時行使權利的后果等均未作出詳細規定，導致股權轉讓由此引起的糾紛不斷增多。建議通過立法解釋或司法解釋作出明確規定，建立完善的股權轉讓的程序。最高人民法院“意見稿”第四部分關于股權轉讓已規定得比較完善。特別是第24條、第25條規定，股東向非股東轉讓股權，應當向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉讓價格條件。公司應召開股東會征求其他股東的同意。公司未及時召開股東會的，擬轉讓股權的股東可書面形式分別征求其他股東的同意，請求在確定的期限內答復。答復期限不少于30日，逾期未答復者視為同意。半數以上其他股東不同意向非股東轉讓股權的，公司應當在股東會議結束之日或者請求答復期屆滿之日起15日內指定異議股東購買擬轉讓的股權。指定購買30日內，異議股東應與擬轉讓股權股東簽訂協議，價格不能協商的，以評估方式確定。在股東會議結束之日或者請求答復期屆滿之日起15日內未指定受讓股權。或指定購買30日內，異議股東不與擬轉讓股權股東簽訂協議的，擬轉讓股權股東可向非股東轉讓股權。這兩條款對向非股東轉讓股權，擬轉讓股東對其他股東和公司應盡的義務，其他股東行使同意權和優先購買權的期限、方式、條件、逾期不行使的后果均作出了比較明確規定，律師完全同意。

但應補充完善以下幾點：

1、對股東未通知其他股東和公司而與非股東簽訂的股權轉讓合同，經過過半數股東追認同意的，應認定為有效合同;

2、擬轉讓股份股東雖未采取書面形式征求其他股東同意，但有充分證據證明采取其他形式征求過半數股東同意，或者過半數股東明知未提異議或其行為表明認可股權轉讓合同的，應認定股權轉讓合同有效;

3、規定股東行使同意權原則上采取召開股東會形式，對召開董事會或其他會議等形式討論股權轉讓的，只要全體股東到會或知曉，經過過半數股東同意，即認可過半數股東表決同意的效力。之所以需要作此規定，是因為在律師承辦的一個股權連環轉讓案例中，一股東向非公司股東轉讓其股權，雖未按公司法規定采取召開股東會決議出資轉讓問題，但采取了開董事會，全體股東派代表到場，經過了過半數股東同意追認，因公司法并未規定過半數股東同意非得采取股東會形式表決，本案依法認定股權轉讓合同有效;

4、要規定過半數股東同意轉讓，非股東成為股東后，由公司將新吸收的股東的姓名、名稱、住所、出資金額等記載于股東名冊和公司章程，要簽發股東出資證明書，并在工商登記部門辦理工商變更登記手續，才算從法律手續上完成股權轉讓合同的。由于《公司法》對股東轉讓股份，僅原則規定，要經過過半數股東同意，并在同等條件下享有優先購買權，對股東轉讓股份采取什么形式告知其他股東，其他股東采取什么方式行使同意權和優先購買權，行使權利的期限、條件及未及時行使權利的后果等均未作出詳細規定，導致股權轉讓由此引起的糾紛不斷增多。建議通過立法解釋或司法解釋作出明確規定，建立完善的股權轉讓的程序。最高人民法院“意見稿”第四部分關于股權轉讓已規定得比較完善。特別是第24條、第25條規定，股東向非股東轉讓股權，應當向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉讓價格條件。公司應召開股東會征求其他股東的同意。公司未及時召開股東會的，擬轉讓股權的股東可書面形式分別征求其他股東的同意，請求在確定的期限內答復。答復期限不少于30日，逾期未答復者視為同意。半數以上其他股東不同意向非股東轉讓股權的，公司應當在股東會議結束之日或者請求答復期屆滿之日起15日內指定異議股東購買擬轉讓的股權。指定購買30日內，異議股東應與擬轉讓股權股東簽訂協議，價格不能協商的，以評估方式確定。在股東會議結束之日或者請求答復期屆滿之日起15日內未指定受讓股權。或指定購買30日內，異議股東不與擬轉讓股權股東簽訂協議的，擬轉讓股權股東可向非股東轉讓股權。這兩條款對向非股東轉讓股權，擬轉讓股東對其他股東和公司應盡的義務，其他股東行使同意權和優先購買權的期限、方式、條件、逾期不行使的后果均作出了比較明確規定，律師完全同意。但應補充完善以下幾點：1、對股東未通知其他股東和公司而與非股東簽訂的股權轉讓合同，經過過半數股東追認同意的，應認定為有效合同；2、擬轉讓股份股東雖未采取書面形式征求其他股東同意，但有充分證據證明采取其他形式征求過半數股東同意，或者過半數股東明知未提異議或其行為表明認可股權轉讓合同的，應認定股權轉讓合同有效；3、規定股東行使同意權原則上采取召開股東會形式，對召開董事會或其他會議等形式討論股權轉讓的，只要全體股東到會或知曉，經過過半數股東同意，即認可過半數股東表決同意的效力。之所以需要作此規定，是因為在律師承辦的一個股權連環轉讓案例中，一股東向非公司股東轉讓其股權，雖未按公司法規定采取召開股東會決議出資轉讓問題，但采取了開董事會，全體股東派代表到場，經過了過半數股東同意追認，因公司法并未規定過半數股東同意非得采取股東會形式表決，本案依法認定股權轉讓合同有效；4、要規定過半數股東同意轉讓，非股東成為股東后，由公司將新吸收的股東的姓名、名稱、住所、出資金額等記載于股東名冊和公司章程，要簽發股東出資證明書，并在工商登記部門辦理工商變更登記手續，才算從法律手續上完成股權轉讓合同的

一、未經過過半數股東同意的股權轉讓合同效力如何認定

在股權轉讓糾紛中爭論的首要和較大問題是股權轉讓合同的效力問題，也就是有限責任公司股東未經其他股東過半數同意或者未向其他股東通報轉讓價格等主要條件，或者價格等主要條件低于向其他股東告知價格條件，而與非股東訂立股權轉讓合同，該股權轉讓合同效力如何認定?目前有三種觀點：第一種觀點認為，股東只要未經其他股東過半數同意，與非股東簽訂股權轉讓合同，直接違反我國《公司法》相關規定，應認定為無效合同。第二種觀點認為，股東在轉讓股份時，其轉讓股份的權利受到其他股東權利的限制，即其他股東可能不同意轉讓或要求行使優先購買權，此時擬轉讓股份的股東與非股東簽訂的股權轉讓合同效力處于不確定狀態，當其他股東實際購買該股份時，該股權轉讓合同因股東的無權處分歸于無效。第三種觀點認為，未經過過半數股東同意只是認定股權轉讓合同無效的必要條件，不是充分條件。

股東不同意轉讓或行使優先購買權，是一種為保證有限責任公司人合性而賦予股東的權利，該權利并不是對擬轉讓股份的股東股權的限制，其與非股東簽訂股權轉讓合同，只要該合同意思表示真實,不違反相關法律法規強制性、禁止性規定,應認定為有效。如果其他股東認為股權轉讓合同未經其過半數同意或有損其利益，可向法院申請撤銷上述股權轉讓合同。律師不同意第三種觀點，而同意第二種觀點，即未經過半數股東同意的股權轉讓合同屬于效力待定的合同，如簽訂合同后，告知其他股東，其他股東過半數同意并不行使優先購買權，合同有效。如過半數股東不同意或同意但行使優先購買權，合同無效。在法院判決前仍未經過半數股東同意并放棄優先購買權，應認定為無效合同。認定為無效合同后，其他股東行使的是合同無效的請求確認權，而不是合同撤銷權。理由如下：

對合同效力的認定，我國《合同法》第三章專門作出了規定。認定有限責任公司股權轉讓合同是否有效，應嚴格按照合同法第三章規定審查判斷。因股權轉讓合同，除標的系股權這一特殊性外，其余與普通合同并無二致，故其效力判斷仍然要遵循合同效力的一般原則。

《合同法》第52條關于合同無效的情形規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。《公司法》第72條明文規定，股東向非股東轉讓股權，要經過過半數其他股東同意，在同等條件下，其他股東有優先購買權。毋庸置疑，該條款屬于對股東向非股東轉讓股權的強制性條件規定，股東向非股東轉讓股權必須過半數其他股東同意，過半數股東不同意或雖同意，但行使優先購買權，則不能向非股東轉讓股權，否則股權轉讓合同無效。這是無條件的，也是股權轉讓的原則。其法理依據是一種為保證有限責任公司人合性而賦予股東的權利，該權利是對擬轉讓股份的股東股權的一定程度限制，防止其隨意轉讓股權。因此對未告知或雖告知但未經其他股東過半數同意，或雖同意，但行使優先購買權的股權轉讓合同，應認定無效。考慮到《公司法》對股東行使同意權和優先購買權的期限、方式、條件等均未作出具體規定，其他股東有可能過半數同意轉讓和其他股東放棄優先購買權，為提高交易效率，保護交易安全，節約交易成本，對已簽訂的股權轉讓合同作效力待定的合同比較合適。待其他股東行使同意權和優先購買權后再確定其效力。但在其他股東行使同意權和優先購買權前，決不能既認定其有效，又賦予其他股東合同撤銷權。因為這既違反法理，也缺乏合同法依據。根據法理，合同既然認定有效，非當事人合意同意和法律規定，就不能撤銷，當事人有權要求按合同約定履行。根據《合同法》第47條、第48條、第54條規定，只在以下情形賦予當事人對合同的撤銷權：

1、限制民事行為能力人訂立的合同，在法定代理人追認前，善意相對人有撤銷合同權利;

2、行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，在被代理人追認前，善意相對人有撤銷合同的權利;

3、當事人因重大誤解訂立的合同，當事人有權變更和撤銷;

4、顯示公平訂立的合同，當事人有權變更和撤銷;

5、一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思情況下訂立的合同，受損害方有權變更和撤銷。《合同法》并未規定股東向非股東轉讓股權，未經過過半數其他股東同意或雖同意但行使優先購買權情況下，非股東可行使合同撤銷權。

因此第三種觀點既認定合同有效，又賦予其他股東對合同有撤銷權是違反《合同法》的，也是自相矛盾的。第三種觀點另一個理由是《合同法》只規定，違反法律、法規禁止性規定的合同才無效，股東向非股東轉讓股權，要經過半數以上其他股東同意，不是法律禁止性規定，因此只要意思表示真實，應認定有效。這個理由既偷換概念，也十分牽強。《合同法》第52條規定是違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效，而不是違反法律、行政法規的禁止性規定，合同無效。《公司法》第72條規定，股東向其他股東轉讓股權，要經過半數股東同意，這顯然屬法律的強制性規定，違反了就無效。

損害他人優先購買權后，優先購買權人到底是行使合同撤銷權利還是確認合同無效請求權，還有一個法律依據可參照，那就是房屋承租人的優先購買權規定。根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第118條規定，出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權，出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告房屋買賣無效。由此可見，侵犯優先購買權簽訂的合同是無效合同，權利人行使的是確認合同無效請求權，而不是合同撤銷權。股東對其他股東轉讓股份的優先購買權，也應參照房屋承租人的優先購買權執行，才能保證法律的嚴肅性和一致性，體現同種權利同種法律保護手段原則。股東未經過過半數股東同意或同意后，未讓其他股東行使優先購買權而簽訂的股權轉讓合同，其他股東享有的是確認合同無效請求權。因此，建議立法機關修改《公司法》。最高人民法院“意見稿”采納第二種觀點，規定股東未經過過半數股東同意向非股東轉讓股權而簽訂的股權轉讓合同，采取告知和召開股東會等合法形式，征得過半數以上其他股東同意且不行使優先購買權進行追認后，合同發生效力，在未追認前，合同當事人和其他股東可請求人民法院宣告股權轉讓合同無效。