問題的提出：有這樣一則案例，主要案情是吳某與時某系夫妻，2005年3月，時某以夫妻感情破裂為由向法院提起，法院在審理過程中，經調解，雙方達成如下協議：1、雙方自愿和好;2、對存款350000元，如雙方離婚即歸吳某所有，作為子女撫養費。協議達成后，因時某需使用資金，經協商，由吳某的哥哥以借款的形式向吳某借款100000元交由時某，并由時某的哥哥向吳某出具了借條。后吳某訴至法院，要求時某的哥哥歸還其借款100000元。對該案的處理，出現了不同的意見：一種意見認為，被告以借款的形式在原告處借款給吳某使用，原、被告即形成了事實的借貸關系，且從原告與吳某在和好協議的約定看，該100000元系原告所有財產的一部分，故應支持原告的訴訟請求。另一種意見認為原告與吳某在離婚案件中關于財產的約定是無效的，被告雖向原告出具了借條，但實際借款事實并未發生，故應駁回原告的訴訟請求。

該案雖系一起事實清楚的借貸案件，卻引發了筆者的很多思考。原、被告間是否存在事實的借貸關系?吳某在本案中是否具有原告的主體資格?吳某與時某在和好協議中對財產的約定是否系對夫妻存續期間財產所有權的約定?吳某與時某在夫妻關系存續期間對將來離婚時的財產分割及子女撫養的約定是否具有法律約束力?帶著這些問題，筆者試圖對離婚案件中和好協議的范圍與效力作一些探究。

和好一詞，根據詞典的釋義，為恢復和睦的感情。從這一含義理解，和好協議的內容應限定在夫妻雙方就修復夫妻感情而達成的協議。從民事訴訟訴的分類分析，離婚之訴屬變更之訴，只有在離婚時才涉及財產的分割及子女撫養問題，故調解和好系維持雙方業已存在的夫妻關系。

和好協議在訴訟程序的效力

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十條規定，下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書;(一)、調解和好的離婚案件;……對不需要制作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。從上述法條及有關法條規定，和好協議的效力有以下方面：

一、維持婚姻效力。離婚訴訟系變更之訴，雙方在訴訟中達成和好協議并經法院認可，即產生維持雙主業已存在的夫妻關系的效力。故和好協議的效力相當于原告撤回起訴。

二、終結訴訟的效力。雙方當事人經調解過成和好協議后，即具有終結訴訟的效力。受理人法院可以調解和好作為結案方式結案。

三、對當事人訴權的限制。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條的規定，對原告在調解和好的案件，原告沒有新情況、新理由在六個月內又起訴的，不予受理。這一法條的規定，系對原告在達成和好協議后的一定期間內訴權的限制。

以上列舉的系和好協議在訴訟程序上的效力，對和好協議是否具有實體上的效力，相關的法律尚鮮有涉及。審判實踐中，法院也確實因對和好協議的內容及效力厘定不清而出現無所適成的困惑局面。如有的當事人以雙方在和好協議中約定一方對另一方給付扶養費或子女撫養費，要求法院予以執行，有的以雙方在和好協議中約定了一方的回家次數而另一方以其不回家而申請法院執行，及本文提出的案例，雙方對共有財產的處分是否有效等，這就出現問題，如承認和好協議在實體上的效力，則法院應否以和好協議為執行依據而進行強制執行，如不承認其效力，這是否與民訴法九十條的規定相悖。特別是最高人民法院于2004年出臺的關于民事調解工作的司法解釋的規定，對調解協議的內容超出訴訟請求的，人民法院可以予以準許。這一規定，似乎又給和好協議在實體上的效力找到了法律依據。

要分析和好協議是否有實體上的法律效力，首先應明確的性質與規制的范圍。我們知道，婚姻法是一部強行法，其帶有鮮明的強制性，對婚姻主體間權利義務及法律后果是由法律預先指明、嚴格規定的，當事人不得自行約定加以改變，當然，婚姻法中也有一部分任意性規范，如夫妻財產問題的約定、離婚時關于子女撫養及財產分割的協議，但也必須以婚姻法的有關原則與規定為依據，當事人選擇的余地是不大的。從婚姻法調整的對象看，婚姻法主要調整的系人身關系及與從屬于人身關系的財產關系，故婚姻法本質上是身份法而非財產法，以意思自治為主要特征的合同法在婚姻法律關系中一般不能適用。