對“親屬”的損害，就侵害主體與受害主體關(guān)系來說，既有親屬，亦有非親屬。本文考察的是親屬之間的損害，如夫妻之間的損害。本文主要從離婚損害賠償請求權(quán)為切入點，再聯(lián)系其它親屬法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定，探析我國親屬法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定，最后提出應(yīng)完善我國親屬法的損害賠償制度。

一、《婚姻法》關(guān)于離婚損害賠償請求權(quán)規(guī)定之檢討

《婚姻法》第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償請求權(quán)，即“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

(一)重婚的;

(二)有配偶者與他人同居的;

(三)實施家庭暴力的;

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

《婚姻法》解釋(一)第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”對主體、適用情形等作出了規(guī)定。

綜合我國婚姻法律的規(guī)定，我國婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償請求權(quán)的規(guī)定存在以下不足：一是，只限于當(dāng)事人在離婚時提出，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無法單獨提出，也即是“離婚”損害賠償請求權(quán)，非獨立的損害賠償請求權(quán)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻不起訴離婚而單獨提起損害賠償請求的，人民法院不予受理;人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對當(dāng)事人提出的損害賠償請求，不予支持。其次，能夠行使離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是“無過錯方”。那么，如果雙方均有法定的過錯行為，只是過錯的程度不同，就無法適用離婚損害賠償制度。但在現(xiàn)實生活中，夫妻感情破裂離婚很難說全是一方過錯、另一方毫無過錯。如，一方僅僅因為不關(guān)心、懶惰這類相對較小的過錯就喪失對具有重婚、非法同居、家庭暴力等重大過錯一方的損害賠償請求權(quán)，甚至被重大過錯一方以此作為抗辯，這既有失公允，也使婚姻法第四十六條的立法本意無法取得良好的預(yù)期效果。三是，就請求權(quán)主體而言，限定在婚姻關(guān)系的無過錯方，對收到虐待、家庭暴力的家庭成員的請求權(quán)未有規(guī)定。四是，根據(jù)法院的司法實踐看，無過錯方要在離婚案件中證明對方有重婚、與他人同居、家庭暴力等情形有相當(dāng)?shù)碾y度，無過錯方的離婚損害賠償請求權(quán)往往難以獲得法院的支持。

產(chǎn)生這一問題的根源在于，《婚姻法》解釋(一)對損害賠償請求權(quán)之提起確定了一個前提條件——離婚請求的提起，從而使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)有了主從的劃分，離婚請求權(quán)是主權(quán)利，損害賠償請求權(quán)是從權(quán)利。主權(quán)利不行使，從權(quán)利就無法主張。事實上，離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩個風(fēng)馬牛不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護。筆者認(rèn)為，夫妻、家庭成員的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨立，各方均享有完全、完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，要對被侵權(quán)人遭受的損失進行彌補;再有，從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法所以有必要將離婚損害賠償請求權(quán)改為婚姻法中的損害賠償請求權(quán)，并作為獨立的請求權(quán)行使。

在雙方均有過錯的情形下，從法學(xué)理論的角度分析，離婚損害賠償以賠償權(quán)利人無過錯為前提條件，不符合民事侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。在我國傳統(tǒng)民法侵權(quán)理論中，過錯歸責(zé)原則以侵權(quán)人主觀有過錯為其承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的要件之一。相反，無過錯歸責(zé)原則不要求侵權(quán)人主觀上存在過錯。但無論是過錯歸責(zé)原則和無過錯歸責(zé)原則，它們都是以加害人有無過錯作為判斷其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而不是以受害人有無過錯作為判斷加害人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，受害人有無過錯只能作為是否可以減輕加害人侵權(quán)責(zé)任的因素。婚姻關(guān)系屬民事關(guān)系的一種，離婚過錯損害賠償應(yīng)當(dāng)適用民事法律的基本歸責(zé)原則，即離婚過錯損害賠償應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人有無重大過錯、而不是以受害人有無過錯作為決定侵權(quán)人是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的依據(jù)。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)將行使離婚損害賠償請求權(quán)的主體由“無過錯方”改為“相對方”。

此外，對夫妻關(guān)系存續(xù)期間的損害賠償，我國現(xiàn)階段是不承認(rèn)夫妻婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)模舶ú怀姓J(rèn)婚內(nèi)強奸罪。對于夫妻侵權(quán)豁免，英美普通法認(rèn)為，夫妻一體主義使夫妻間的加害行為不具有反社會性，夫妻間侵權(quán)行為具有天生的阻卻違法性。大陸法系有學(xué)者認(rèn)為，夫妻間互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)，且該義務(wù)為生活保持義務(wù)，損害通過加害方履行扶養(yǎng)義務(wù)而予以填補，不發(fā)生損害賠償請求權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為夫妻間雖然可以成立侵權(quán)行為，但該請求權(quán)只是“觀念上的抽象的存在”，是一種自然之債，不得行使。隨著現(xiàn)代民法的發(fā)展，學(xué)界對夫妻間侵權(quán)責(zé)任出現(xiàn)了肯定說，該學(xué)說認(rèn)為，現(xiàn)代民法采夫妻別體主義，夫妻間當(dāng)然可以成立侵權(quán)行為，受害配偶有權(quán)要求損害賠償。即使受害配偶不愿解除婚姻，其請求權(quán)也應(yīng)得到支持。實踐中，配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提起侵權(quán)訴訟的禁區(qū)已逐漸被打破，如丹麥1925年婚姻法案;英格蘭1962年法律改革法案均已廢除了禁止配偶間相互起訴的規(guī)定;美國大多數(shù)州已經(jīng)全部或部分廢除了夫妻人身侵權(quán)豁免理論，夫妻間侵權(quán)訴訟普遍見于交通事故傷害賠償;性病傳染以及家庭暴力。

綜上，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法制下，夫妻人格平等獨立的觀念，這是夫妻間侵權(quán)責(zé)任的理論基礎(chǔ);夫妻個人特有財產(chǎn)和約定分別財產(chǎn)制，使夫妻間侵權(quán)責(zé)任具備了物質(zhì)基礎(chǔ)和前提條件。家庭的和睦應(yīng)當(dāng)建立在對個人的尊重和權(quán)利保障基礎(chǔ)之上。當(dāng)一方多次故意實施傷害、侮辱、虐待、遺棄等后果嚴(yán)重的侵權(quán)行為時，仍一味強調(diào)對配偶的寬容忍讓，不僅不利于徹底化解矛盾，反而可能助長婚內(nèi)侵權(quán)行為的泛濫，致使夫妻關(guān)系進一步惡化。因此，應(yīng)當(dāng)建立起夫妻婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度，以有效保護合法婚姻關(guān)系免于侵害。

二、其它親屬法上關(guān)于損害賠償問題的規(guī)定

如前面提及，親屬法包括但不限于婚姻法，因此親屬法上的損害賠償應(yīng)考察其它親屬法上的規(guī)定。應(yīng)該說我國的其它親屬法或明或暗都對損害賠償問題進行了一定的規(guī)定。

《民法通則》是我國民事生活的基本法律規(guī)范，對親屬間的損害賠償問題亦有規(guī)定。雖然監(jiān)護未必和親屬有什么必然的關(guān)系，但我們必須承認(rèn)的是現(xiàn)實生活中的絕大部分監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在親屬關(guān)系。《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。”如果我們考察一般情形，假定監(jiān)護人與被監(jiān)護人是親屬關(guān)系，則上述規(guī)定完全成為處理親屬間損害賠償關(guān)系的法律規(guī)范。如非為被監(jiān)護人的利益，揮霍、拋球被繼承人的利益，監(jiān)護人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

《繼承法》第七條規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：

(一)故意殺害被繼承人的;

(二)為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的;

(三)遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的;

(四)偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重的。雖然這是對繼承人喪失繼承權(quán)的規(guī)定，但也可以一定程度解釋為是對損害賠償問題的規(guī)定，因為繼承人的上述行為，無論是殺害被繼承人或其它繼承人，或者虐待遺棄被繼承人，還是或者偽造、篡改、銷毀遺囑，都顯然是對“親屬”(被繼承人或其它繼承人)的損害。在其繼承權(quán)喪失場合，其它繼承人獲得更多的繼承財產(chǎn)份額，因此可解釋為是對其它繼承人的“損害賠償”。另《繼承法》第十九條規(guī)定，遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額，在未保留必要份額情形下，應(yīng)認(rèn)定為是對“缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人”權(quán)利的侵害，導(dǎo)致遺囑無效，保證其必要份額的繼承、

再如，《收養(yǎng)法》第十條規(guī)定：“生父母送養(yǎng)子女，須雙方共同送養(yǎng)。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)。”在父母一方擅自送養(yǎng)的情況下，因侵害另一方的親權(quán)而導(dǎo)致送養(yǎng)無效，但在此情形下送養(yǎng)方是否導(dǎo)致對非送養(yǎng)方的損害賠償責(zé)任法律尚無規(guī)定。

三、完善的必然：親屬法上的侵權(quán)損害賠償體系之建立

在現(xiàn)代文明社會，一定范圍的親屬關(guān)系已經(jīng)納入法律的調(diào)整，對納入法律調(diào)整規(guī)范的親屬關(guān)系應(yīng)用現(xiàn)代法治的觀念看待。事實上，不光因侵權(quán)行為致使離婚可提起損害賠償，在家庭生活任何時候只要發(fā)生侵權(quán)事件就應(yīng)賦予損害賠償請求權(quán)。于是，構(gòu)建親屬法上的損害賠償體系，就進入了我們的視野之中。