第一百八十五條 設(shè)立抵押權(quán),當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括下列條款:
(一)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;
(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;
(三)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;
(四)擔保的范圍。
●條文主旨
本條是關(guān)于抵押權(quán)設(shè)立的規(guī)定。
●立法背景
擔保物權(quán)可以作多種分類,根據(jù)發(fā)生的原因不同,可分為法定擔保物權(quán)和約定擔保物權(quán)。前者是指依據(jù)法律規(guī)定的構(gòu)成要件而產(chǎn)生的擔保物權(quán),如留置權(quán)、法定抵押權(quán);后者是指依據(jù)當事人的意思表示而產(chǎn)生的擔保物權(quán),如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。設(shè)立抵押權(quán),當事人要將其意思通過某種外在的形式表現(xiàn)出來,這種形式就是合同。訂立合同是抵押權(quán)設(shè)立的必備要件,但民法通則設(shè)有規(guī)定,擔保法根據(jù)實踐需要,對訂立抵押合同作了規(guī)定。該法第38條規(guī)定:“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同。”第39條規(guī)定:“抵押合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容:(一)被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額i(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;(三)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬;(四)抵押擔保的范圍;(五)當事人認為需要約定的其他事項。”“抵押合同不完全具各前款規(guī)定內(nèi)容的,可以補正。”物權(quán)法沒有從實質(zhì)上修改擔保法的規(guī)定,只是將第39條第1款第五項和第2款的規(guī)定刪除了,主要考慮這兩方面內(nèi)容屬于當事人的意思自治范疇,法律不明定也不妨礙當事人約定,可以不在法律條款贅述。
●條文解讀
設(shè)立抵押權(quán)是抵押人與抵押權(quán)人之間的法律行為,該種行為不僅要求當事人雙方意思表示一致,還要求采用書面形式訂立抵押合同。
抵押合同一般包括啊下內(nèi)容:
(一)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額
主債權(quán)的種類,主要指主債權(quán)是財物之債,還是勞務(wù)之債。財物之債,指以給付一定財物為內(nèi)容的債。這里的財物可以是特定物,比如是某種文物;也可以是金錢或者其他替代物,比如一定數(shù)量的金錢、鋼材、大米等。勞務(wù)之債,指債務(wù)人提供一定的勞務(wù)為義務(wù)內(nèi)容的債。這里的勞務(wù),可以有一定的物化結(jié)果,比如承攬人提供的勞務(wù);也可以沒有一定的物化結(jié)果,比如承運人提供的勞務(wù)。主債權(quán)的數(shù)額,指主債權(quán)的財物金額,或者對勞動者支付的工資、勞務(wù)費。
(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限
債務(wù)履行期限,指債務(wù)人履行債務(wù)的最終日期。超過債務(wù)履行期限債務(wù)人未履行債務(wù)的,就產(chǎn)生以抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣抵押財產(chǎn)償還債務(wù)的法律后果。比如債權(quán)人與債務(wù)人約定債務(wù)在2006年4月30日前履行,4月30日就是債務(wù)履行的期限,過了4月30日的24點,債務(wù)人沒履行債務(wù)的,債權(quán)人就有權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)。由于債務(wù)履行期限是擔保責任的起點,因此,抵押合同對此應(yīng)有明確規(guī)定。
(三)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬
抵押財產(chǎn)的名稱,指抵押的是何種標的物,比如是房屋、建設(shè)用地使用權(quán)、還是機器設(shè)備。數(shù)量,指抵押財產(chǎn)有多少,比如房屋幾間,土地多大,機器設(shè)備有幾臺。質(zhì)量,指抵押財產(chǎn)的品質(zhì),比如抵押財產(chǎn)的質(zhì)量標準是什么。狀況.指抵押財產(chǎn)的現(xiàn)時狀態(tài),比如抵押的汽車行駛了多少公里。所在地,指抵押財產(chǎn)現(xiàn)在何處。所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬,指財產(chǎn)歸誰所有或者由誰依法使用。
(四)擔保的范圍
抵押財產(chǎn)擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。主債權(quán),指抵押權(quán)所擔保的債權(quán),也即債權(quán)人與債務(wù)人之間因債的法律關(guān)系所發(fā)生的債權(quán)。比如金錢債權(quán)、交付貨物的債權(quán),提供勞務(wù)的債權(quán)。利息,指借貸合同中,借用人支付給出借人的報酬。利息可以是法定的,比如銀行對某一種類的貸款依法應(yīng)收取的利息;也可以是當事人約定的,比如甲借錢給乙,約定償還時借款時加收5%的利息。違約金,指合同一方在不履行或不適當履行合同時,為違約行為支付的帶有懲罰性或者補償I生的金錢。比如債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人沒有償還所借金錢,為補償債權(quán)人因此而受到的損失,或者為了懲罰債務(wù)人的違約行為,要求債務(wù)人支付主債權(quán)標的額3%的違約金。損害賠償金,指債務(wù)人因不履行債務(wù)或者不適當履行債務(wù)給債權(quán)人造成損害而支付的賠償費用。比如,合同約定甲應(yīng)向乙交付鋼材,但甲交付的鋼材的質(zhì)量不符合合同要求,為此乙要求甲賠償。實現(xiàn)抵押權(quán)的費用,指抵押權(quán)人因行使抵押權(quán)而支出的費用。比如拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的費用。
當事人可以在合同中約定抵押擔保的范圍只包括上述一項或幾項,也可以約定對上述各項都承擔擔保責任。擔保的范圍依合同約定確定;當事人對擔保的范圍沒有約定的,抵押人應(yīng)當對主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用承擔擔保責任。
合同除包括前四項內(nèi)容外,當事人之間可能還有其他認為需要約定的事項,比如抵押財產(chǎn)的保險責任由誰承擔,抵押人如果提前償還債權(quán)向誰提存,發(fā)生糾紛后是否申請仲裁等等,這些內(nèi)容也可以在協(xié)商一致的情況下在抵押合同中約定。
●相關(guān)規(guī)定《擔保法》第38條、第39條,《城市房地產(chǎn)管理法》第49條
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