第八章 法律責任
????商業銀行法法律責任一章規定了商業銀行、商業銀行的工作人員、借款人、其他單位或者個人違反商業銀行法和其他有關法律的規定所應當承擔的法律責任。該章計有18條，在這次修改商業銀行法的過程中共修改了7條，即第七十三條、第七十四條、第七十八條、第七十九條、第八十條、第八十五條和第九十條；增加了5條，即第七十五條、第七十六條、第七十七條、第八十三條和第八十九條；刪去1條，即原第七十五條。
????法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。
????民事責任是指民事主體違反民事法律規范所應當承擔的法律責任。民事責任包括合同責任和侵權責任。合同責任是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應當承擔的責任；侵權責任是指民事主體侵犯他人的人身權、財產權所應當承擔的責任。民事責任的責任形式有財產責任和非財產責任，包括賠償損失、支付違約金、支付精神損害賠償金、停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀以及恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。這些責任形式既可以單獨適用，也可以合并適用。
????行政責任是指個人或者單位違反行政管理方面的法律規定所應當承擔的法律責任。行政責任包括行政處分和行政處罰。行政處分是行政機關內部，上級對有隸屬關系的下級違反紀律的行為或者是尚未構成犯罪的輕微違法行為給予的紀律制裁。其種類有：警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除留用察看、開除。行政處罰的種類有：警告、罰款、行政拘留、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照等。
????刑事責任是指違反刑事法律規定的個人或者單位所應當承擔的法律責任。刑事處罰的種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑這5種主刑，還包括剝奪政治權利、罰金和沒收財產3種附加刑。附加刑可以單獨適用，也可以與主刑合并適用。
????法律責任具有法律上的強制性，因此需要在法律上作出明確具體的規定。以保證法律授權的機關依法對違法行為人追究法律責任，實施法律制裁，以達到維護正常的社會、經濟秩序的目的；同時也保障個人和單位不違背法律規定的行為不受追究。
????第七十三條????商業銀行有下列情形之一，對存款人或者其他客戶造成財產損害的，應當承擔支付遲延履行的利息以及其他民事責任：
????（一）無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的；
????（二）違反票據承兌等結算業務規定，不予兌現．不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規定退票的；
????（三）非法查詢、凍結、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款的；
????（四）違反本法規定對存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。
????有前款規定情形的，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款。
????【釋義】????本條是對商業銀行給客戶造成財產損害，應當承擔民事責任和行政責任的規定。
????這條規定突出體現了保護存款人和其他客戶民事權益的精神。依照商業銀行法的規定，商業銀行應當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息；商業銀行辦理票據承兌、匯兌、委托收款等結算業務，應當按照規定的期限兌現，收付入賬，不得壓單、壓票或者違反規定退票；商業銀行應當依法查詢、凍結、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款。凡違反上述規定，給存款人或者其他客戶造成財產損害的，首先應當承擔以下民事責任：
????1．無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的，應當支付存款本金及利息；
????2．違反票據承兌、匯兌等結算業務規定，不予兌現，不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規定退票的，應當承兌票據；
????3．非法凍結存款的，應當恢復原狀，解除凍結；非法扣劃存款的，應當返還財產。
????此外，還應當承擔支付遲延履行和非法凍結、扣劃期間的利息以及其他民事責任。
????該條第二款是這次修改商業銀行法新增加的內容。它有利于維護金融管理秩序，規范商業銀行的行為，也有利于更好地保護存款人和其他客戶的民事權利。對有第一款規定情形的，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處5萬元以上50萬元以下罰款。
????第七十四條????商業銀行有下列情形之一，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節特別嚴重或者逾期不改正的，可以責令停業整頓或者吊銷其經營許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
????（一）未經批準設立分支機構的；
????（二）未經批準分立、合并的；
????（三）違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款的；
????（四）出租、出借經營許可證的；
????（五）未經批準買賣、代理買賣外匯的；
????（六）未經批準買賣政府債券或者發行、買賣金融債券的；
????（七）違反國家規定從事信托投資和證券經營業務、向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資的；
????（八）向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款的條件的。
????【釋義】????本條是對銀行業監督管理機構監管范圍內的商業銀行經營性違法行為法律責任的規定。
????這次修改商業銀行法過程中，很多全國人大常委會委員在審議時提出，要加大對金融違法行為處罰的力度。有些部門和專家也認為，與國外金融監管情況相比，修改前的商業銀行法對商業銀行違法行為的處罰過輕。金融機構的違法，對整個金融體系的造成的危害是巨大的，很容易引起金融風險。處罰力度過輕，不利于減少金融違法行為的發生。目前股份制商業銀行越來越多，我國加入世貿組織以后，外資商業也要大量進入我國金融市場，這些新情況也要求國家加大金融監督管理和對金融違法行為進行處罰的力度。
????因此，這次修改商業銀行法，為加大對商業銀行違法行為的處罰力度，在處理法律責任問題上，區分了經營性違法行為和非經營性違法行為。修改前的商業銀行法第七十四條和第七十五條規定了商業銀行違法行為的法律責任。與修改后的內容相比：
????一、這兩條規定的處罰較輕
????從罰款的數額上看，規定了兩檔，即10萬元以上50萬元以下和5萬元以上30萬元以下。
????二、這兩條的規定不區分經營性的違法行為和非經營性的違法行為
????比如，第七十四條規定了“未經批準發行金融債券或者到境外借款”等多項經營性違法行為，同時也規定了“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報表”、“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監督”等非經營性違法行為。第七十五條也有同樣的情形。另外，在對哪些違法行為適用哪一檔罰款的處理上，也存在著一定的不合理性。比如，“未經批準設立分支機構”與“未經批準分立、合并”的行為規定在第七十五條中，適用“5萬元以上30萬元以下”罰款。這種違法行為的嚴重程度甚至超過了依照第七十四條規定處罰較重的未經批準從事某些業務的違法行為。這次修改，把兩檔罰款的數額分別提高到“50萬元以上200萬元以下”和“20萬元以上50萬元以下”。修改后的第七十四條規定對經營性違法行為的處罰，第七十五條規定對非經營性違法行為的處罰。
????另外，修改前的這兩條還存在一個問題。在適用具體的罰款數額時，只規定了“沒有違法所得”的條件。而對有違法所得的情形，就適用違法所得幾倍的罰款。這樣就會產生一個問題，即雖有違法所得，但違法所得較少，所受的處罰就可能比沒有違法所得的要輕得多。這次修改解決了這個問題，本條規定，“有違法所得的，沒收違法所得，違法所得50萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上200萬元以下罰款”。
????第七十五條????商業銀行有下列情形之一，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款；情節特別嚴重或者逾期不改正的，可以責令停業整頓或者吊銷其經營許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
????（一）拒絕或者阻礙國務院銀行業監督管理機構檢查監督的；
????（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告、報表和統計報表的；
????（三）未遵守資本充足率、存貸比例、資產流動性比例、同一借款人貸款比例和國務院銀行業監督管理機構有關資產負債比例管理的其他規定的。
????【釋義】????本條是對銀行業監督管理機構監管范圍內的商業銀行非經營性違法行為法律責任的規定。
????區分經營性違法行為和非經營性違法行為的背景已在前條釋義中說明。本條規定的幾項非經營性違法行為，針對的是本法第十條和第六十二條關于商業銀行依法接受國務院銀行業監督管理機構監督管理的規定；第五十五條等關于商業銀行真實提供財務會計報告、報表的規定和第三十九條關于商業銀行遵守資產負債比例管理的規定。
????第七十六條????商業銀行有下列情形之一，由中國人民銀行責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務院銀行業監督管理機構責令停業整頓或者吊銷其經營許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
????（一）未經批準辦理結匯、售匯業務的；
????（二）未經批準在銀行間債券市場發行、買賣金融債券或者到境外借款的；
????（三）違反規定同業拆借的。
????【釋義】????本條是對商業銀行未經批準從事結匯、售匯、發行金融債券、到境外借款和違反規定從事同業拆借業務行為的法律責任的規定。
????一、應予處罰的行為
????本條規定的應予處罰的行為包括：
????（一）未經批準辦理結匯、售匯業務
????本法第三條第三款規定，商業銀行經中國人民銀行批準，可以經營結匯、售匯業務。因此，商業銀行未經批準辦理結匯、售匯業務的，由中國人民銀行依照本條的規定給予處罰。
????1997年1月14日，國務院修改了《中華人民共和國外匯管理條例》。該《條例》第二十七條規定：“金融機構經營外匯業務須經外匯管理機關批準，領取經營外匯業務許可證。未經外匯管理機關批準，任何單位和個人不得經營外匯業務。經批準經營外匯業務的金融機構，經營外匯業務不得超出批準的范圍。”第四十一條規定：“未經外匯管理機關批準，擅自經營外匯業務的，由外匯管理機關沒收違法所得，并予以取締；構成犯罪的，依法追究刑事責任。經營外匯業務的金融機構擅自超出批準的范圍經營外匯業務的，由外匯管理機關責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重或者逾期不改正的，由外匯管理機關責令整頓或者吊銷經營外匯業務許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
????對商業銀行未經批準辦理結匯、售匯業務的行為能否按照《外匯管理條例》的規定進行處罰？答案是：如果條例規定的處罰種類、幅度等與商業銀行法及其他法律規定不一致，應當按照商業銀行法的規定進行處罰。理由是：按照我國行政處罰法的第十條第二款的規定，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。
????1．按外匯管理條例第四十一條規定，對未經批準擅自經營外匯業務的，只規定了沒收違法所得，而沒有規定罰款。而按照商業銀行法的規定，對這種行為，有違法所得的分兩種情況：（1）違法所得50萬元以上的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；（2）違法所得不足50萬元的，沒收違法所得，并處50萬元以上200萬元以下罰款。即：有違法所得的，除了沒收所得，還要罰款。
????2．商業銀行法規定了沒有違法所得的，要處50萬元以上200萬元以下罰款，而外匯管理條例沒有規定在沒有違法所得的情況下，是否應當給予處罰。
????3．外匯管理條例對超范圍經營的處罰幅度是10萬元以上50萬元以下的罰款，這與商業銀行法規定的50萬元以上200萬元以下罰款的處罰幅度不一致。按照我國行政處罰法第十條第二款的規定，行政法規規定的處罰幅度只能在法律規定的處罰幅度之內細化，而不能變更法律規定的處罰幅度。
????綜上所述，對商業銀行未經批準辦理結匯、售匯業務行為的處罰應執行商業銀行法的規定，外匯管理條例盡管目前還有效，但其在商業銀行法修訂生效后，應盡快進行修改。
????還有一點需要說明的是，商業銀行未經批準辦理結匯、售匯業務，按照《外匯管理條例》的規定，由外匯管理機關處罰。外匯管理機關指國家外匯管理局，從行政編制上其隸屬于中國人民銀行，因此，本條規定對這種行為由中國人民銀行處罰。
????（二）未經批準在銀行間債券市場發行、買賣金融債券
????根據商業銀行法第三條的規定，商業銀行可以從事發行金融債券的業務，但是根據銀行業監督管理法第十八條和商業銀行法第四十五條的規定，商業銀行要發行金融債券必須經過國務院銀行業監督管理機構的批準，如果未經批準，按照銀行業監督管理法第四十四條和商業銀行法第七十四條的規定，國務院銀行業監督管理機構有權對其進行處罰。
????根據中國人民銀行法第四條第（四）項和第三十二條第（四）項的規定，中國人民銀行的職責之一是監督管理銀行間債券市場。為推動全國銀行間債券市場的進一步發展，規范債券交易行為，防范市場風險，保護交易各方合法權益，中國人民銀行于2000年4月30日，發布了《全國銀行間債券市場債券交易管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第八條規定，全國銀行間債券市場參與者是指：（1）在中國境內具有法人資格的商業銀行及其授權分支機構；（2）在中國境內具有法人資格的非銀行金融機構和非金融機構；（3）經中國人民銀行批準經營人民幣業務的外國銀行分行。中國人民銀行對加人銀行間債券市場的參與者實行市場準入制度，2002年4月3日，中國人民銀行頒布了《就金融機構加入全國銀行間債券市場有關事宜的公告》，其中規定，中華人民共和國境內的商業銀行及其授權分行、信托投資公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、農村信用社、城市信用社、證券公司、基金管理公司及其管理的各類基金、保險公司、外資金融機構，以及經金融監管當局批準可投資于債券資產的其他金融機構加入全國銀行間債券市場，實行準入備案制。2002年4月11日，中國人民銀行辦公廳發布了《關于全國銀行間債券市場實行準入備案制有關事宜的通知》，對確認金融機構進入全國銀行間債券市場的資格作了明確規定，要求全國銀行間同業拆借中心和中央國債登記結算有限責任公司在受理金融機構聯網或開戶申請時，必須確認申請機構或各類基金的投資范圍是否包括政府債券買賣、債券買賣或證券買賣，如未包括，不予辦理聯網及開戶手續。因此，商業銀行未經批準在銀行間債券市場發行、買賣金融債券的，中國人民銀行根據本條的規定，有權對其進行處罰。
????（三）未經批準到境外借款
????2003年1月8日，國家發展計劃委員會、財政部、國家外匯管理局聯合發布了《外債管理暫行辦法》。按照其第五條規定，從債務類型劃分，外債分為外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業貸款。按照其第六條規定，從償還責任劃分，外債分為主權外債和非主權外債。主權外債，是指由國務院授權機構代表國家舉借的、以國家信用保證對外償還的外債。非主權外債，是指除主權外債以外的其他外債。
????依照商業銀行法第四十五條的規定，商業銀行到境外借款，應當依照法律、行政法規的規定報經批準。《中華人民共和國外匯管理條例》第二十三條規定，金融機構在境外發行外幣債券，須經國務院外匯管理部門批準，并按照國家有關規定辦理。第四十四條規定，境內機構有下列違反外債管理行為之一的，由外匯管理機關給予警告，通報批評，并處10萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）擅自辦理對外借款的；（2）違反國家有關規定，擅自在境外發行外幣債券的；（3）違反國家有關規定，擅自提供對外擔保的；（4）有違反外債管理的其他行為的。
????對商業銀行未經批準到境外借款的行為是依據商業銀行法來處罰還是依照外匯管理條例的規定來處罰？答案是外匯管理條例與商業銀行法的規定不一致的，應當按照商業銀行法的規定進行處罰。首先，盡管外匯管理條例目前是一部有效的行政法規，但在商業銀行法修訂施行后，它規定的處罰幅度與商業銀行法規定的處罰幅度不一致，依照行政處罰法第十條第二款的規定，行政法規只能在法律規定的處罰幅度內進行細化的規定，而不能與法律規定的處罰幅度不符。因此，外匯管理條例需要根據商業銀行法的規定盡快進行修改。其次，外匯管理條例與商業銀行法不是同一個層次的法，依照我國立法法第八十三條規定，只有同一個層次的法才適用“特別法優于一般法”的原則，而外匯管理條例與商業銀行法不是同一機關制定的法，行政法規的效力要低于法律的效力，所以不適用特別法優于一般法的原則。
????（四）違反規定同業拆借
????根據商業銀行法第四十六條、1999年1月14日國務院通過的《金融違法行為處罰辦法》第十七條和1990年3月8日中國人民銀行頒布的《同業拆借管理試行辦法》第五條、第六條、第七條、第八條的規定，商業銀行違反規定同業拆借的行為主要是：
????1．拆出的資金不是交足存款準備金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金，而是占用聯行資金和中央銀行貸款進行拆放。
????2．拆入資金不是用于彌補票據清算、聯行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉資金的需要，而是用拆入資金發放固定資產貸款或者用于投資。
????3．拆入的資金數額違反規定，《同業拆借管理試行辦法》第六條規定：“各銀行和非銀行金融機構要根據本單位的清償能力，嚴格控制拆入資金的數量。各銀行每月日平均拆入資金余額，不得超過其上月末各項存款余額的5％；城市信用社每月日平均拆入資金余額和其自有資本金的最高比例為2：1；其他金融機構每月日平均拆入資金余額，不得超過其自有資本金。”
????4．同業拆借資金的期限和利率高于中國人民銀行的規定。《同業拆借管理試行辦法》第七條規定：“同業拆借資金的期限和利率高限由中國人民銀行總行根據資金供求情況確定和調整，拆借雙方可在規定的限度之內，協商確定拆借資金的具體期限和利率。”
????5．同業拆借的利息和服務費收取現金。《同業拆借管理試行辦法》第八條第一款規定：“同業拆借利息及服務費收入一律轉賬結算，不得收取現金。”
????6．在同業拆借中收取“回扣”和“好處費”。《同業拆借管理試行辦法》第八條第二款規定：“在利息或服務費之外，不得以任何形式收取回扣和好處費。”
????7．不具有同業拆借業務資格而從事同業拆借業務。
????8．在全國統一同業拆借網絡之外從事同業拆借業務。
????對于以上前六種行為，《同業拆借管理試行辦法》第十五條規定，中國人民銀行及其分支機構有權給予以下處罰：（1）通報批評；（2）責令其停止拆借活動，退還拆借的資金；（3）沒收非法所得；（4）按照《金融稽核檢查處罰規定》處以一定數額的罰款；（5）收回中央銀行的短期貸款。以上處罰可以并處。
????《金融違法行為處罰辦法》第十七條規定：“金融機構從事拆借活動，不得有下列行為：（1）拆借資金超過最高限額；（2）拆借資金超過最長期限；（3）不具有同業拆借業務資格而從事同業拆借業務；（4）在全國統一同業拆借網絡之外從事同業拆借業務；（5）違反中國人民銀行規定的其他拆借行為。金融機構有前款所列行為之一的，暫停或者停止該項業務，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬元以上30萬元以下的罰款；對該金融機構直接負責的高級管理人員、其他直接負責的主管人員和直接責任人員，給予記大過直至開除的紀律處分。”對商業銀行違反規定同業拆借的行為如何處罰，應區別對待。對違反了商業銀行法規定的，即從事了上述（1）、（2）項行為的商業銀行，應按商業銀行法的規定處罰。對商業銀行法沒有規定的，而在《金融違法行為處罰辦法》和《同業拆借管理試行辦法》中認定是違反同業拆借規定行為，則按照上述規定處罰。
????二、處罰種類
????對上述違法行為處罰的種類及相互關系包括以下幾個方面：
????（一）責令限期改正
????所謂責令限期改正，是指要求違法行為人立即停止違法行為，并在一定期限內將其違法行為恢復到合法狀態。例如將拆入資金發放固定資產貸款的，在受到國務院銀行業監督管理機構責令改正后，應立即收回貸款。
????（二）沒收違法所得
????有違法所得的，都要沒收。例如未經批準辦理結匯、售匯業務而獲得的違法所得要予以收繳，并上繳國庫。
????（三）罰款
????罰款與責令改正、沒收違法所得是并用的關系。違法所得50萬元以上的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；違法所得不足50萬元的，沒收違法所得，并處50萬元以上200萬元以下罰款；沒有違法所得的，處50萬元以上200萬元以下罰款。
????（四）責令停業整頓
????中國人民銀行不能作出“責令停業整頓”的行政處罰，因為法律沒有賦予它這項權力。但是當銀行業金融機構的違法行為情節特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務院銀行業監督管理機構作出責令其停業整頓的行政處罰。本條規定的責令停業整頓是在銀行業金融機構的違法情形情節特別嚴重或者逾期不改正的前提下采取的。所謂情節特別嚴重所考慮的因素，一是主觀惡意大，二是造成的后果嚴重。例如一個商業銀行將拆入資金發放固定資產貸款而無法收回，就可能在銀行間形成連鎖反應，形成系統性風險。在這種情況下，不但可以對其罰款，而且可以責令其停業整頓。
????（五）吊銷經營許可證
????中國人民銀行不能作出“吊銷經營許可證”的行政處罰，因為法律沒有賦予它這項權力。但是當銀行業金融機構的違法行為情節特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務院銀行業監督管理機構作出這樣的處罰。吊銷經營許可證就是剝奪權利能力，是在銀行業金融機構嚴重違法的情況下，被監管者依法撤銷，從而使其終止的行政處罰措施。本法第七十條規定，商業銀行因吊銷經營許可證而被撤銷的，國務院銀行業監督管理機構就要依法組織清算組對其進行清算。因此吊銷經營許可證是行政處罰中最為嚴厲的處罰措施之一。銀行業金融機構違法行為的情節如果不是特別嚴重，或者拒不執行責令其改正的決定，都不會受到這樣的處罰。例如未經批準大量發行金融債券，會對整個金融體系造成沖擊。在這種情況下，就可以吊銷其經營許可證。
????第七十七條????商業銀行有下列情形之一的，由中國人民銀行責令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款；情節特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務院銀行業監督管理機構責令停業整頓或者吊銷經營許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任：
????（一）拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監督的；
????（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告、報表和統計報表的；
????（三）未按照中國人民銀行規定的比例交存存款準備金的。
????【釋義】????本條是對商業銀行拒絕中國人民銀行檢查監督、提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告和報表，以及未按照中國人民銀行規定的比例交存存款準備金的行為的法律責任的規定。
????一、應予處罰的行為
????本條規定的應予處罰的行為包括：
????（一）拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監督
????中國人民銀行法第三十二條規定了中國人民銀行對包括商業銀行在內的機構的九項行為具有檢查監督權。這九項行為是：（1）執行有關存款準備金管理規定的行為；（2）與中國人民銀行特種貸款有關的行為；（3）執行有關人民幣管理規定的行為；（4）執行有關銀行間同業拆借市場、銀行間債券市場管理規定的行為；（5）執行有關外匯管理規定的行為；（6）執行有關黃金管理規定的行為；（7）代理中國人民銀行經理國庫的行為；（8）執行有關清算管理規定的行為；（9）執行有關反洗錢規定的行為。
????中國人民銀行法第三十四條規定：“當銀行業金融機構出現支付困難，可能引發金融風險時，為了維護金融穩定，中國人民銀行經國務院批準，有權對銀行業金融機構進行檢查監督。”
????中國人民銀行法第四十六條還規定了中國人民銀行有權對包括商業銀行在內的機構的上述九項行為違反有關規定時具有行政處罰權。當然，對這九項行為，有關法律、行政法規有處罰規定的，依照其規定給予處罰；有關法律、行政法規未作處罰規定的，中國人民銀行才可以依照中國人民銀行法第四十六條規定的處罰種類和處罰幅度進行處罰。
????如果商業銀行拒絕中國人民銀行對上述九項行為的檢查監督，中國人民銀行有權依照本條的規定對其進行行政處罰。
????（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告、報表和統計報表
????中國人民銀行法第三十二條規定了中國人民銀行對包括商業銀行在內的機構的九項行為具有檢查監督權。因此，中國人民銀行法第三十四條規定：“中國人民銀行根據履行職責的需要，有權要求銀行業金融機構報送必要的資產負債表、利潤表以及其他財務會計、統計報表和資料。”如果商業銀行向中國人民銀行提供了虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告、報表和統計報表，中國人民銀行有權依照本條的規定對其進行行政處罰。
????需要明確的是我國商業銀行法第五十六條規定：“商業銀行應當于每一會計年度終了3個月內，按照國務院銀行業監督管理機構的規定，公布其上一年度的經營業績和審計報告。”如果商業銀行向股東和社會公眾提供了虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，中國人民銀行無權進行處罰，而是由國務院銀行業監督管理機構依照《銀行業監督管理法》第四十五條的規定給予處罰。
????（三）未按照中國人民銀行規定的比例交存存款準備金
????存款準備金是中央銀行為執行貨幣政策而可以運用的重要貨幣政策工具之一，設置存款準備金制度的目的在于保證商業銀行在面臨大量提取存款時，有足夠的清償能力，以避免商業銀行倒閉和金融危機的發生。中國人民銀行法第二十二條規定，中國人民銀行為執行貨幣政策，可以要求銀行業金融機構按照規定的比例交存存款準備金。同時，中國人民銀行法第三十二條規定，中國人民銀行有權對商業銀行執行有關存款準備金管理規定的行為進行檢查監督。因此，如果商業銀行未按照中國人民銀行規定的比例交存存款準備金，中國人民銀行有權依照本條的規定給予處罰。
????二、處罰種類
????對上述違法行為的處罰種類及相互關系包括以下幾個方面：
????（一）責令限期改正
????所謂責令限期改正，是指要求違法行為人立即停止違法行為，并在一定期限內將其違法行為恢復到合法狀態。例如未按照中國人民銀行規定的比例交存存款準備金，在受到國務院銀行業監督管理機構責令改正后，應立即足額補交。
????（二）罰款
????罰款與責令改正是并用的關系。改的快、改的好，可以在處罰幅度內少罰；改的不快、改的不好，應當在處罰幅度內多罰。
????（三）責令停業整頓
????中國人民銀行不能作出“責令停業整頓”的行政處罰，因為法律沒有賦予它這項權力。但是在銀行業金融機構的違法情形情節特別嚴重或者逾期不改正的前提下，中國人民銀行可以建議國務院銀行業監督管理機構作出責令其停業整頓的行政處罰。所謂情節特別嚴重所考慮的因素，一是主觀惡意大，二是造成的后果嚴重。
????（四）吊銷經營許可證
????中國人民銀行不能作出“吊銷經營許可證”的行政處罰；因為法律沒有賦予它這項權力。但是當銀行業金融機構的違法行為情節特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務院銀行業監督管理機構作出這樣的處罰。吊銷經營許可證就是剝奪權利能力，是在銀行業金融機構嚴重違法的情況下，被監管者依法撤銷，從而使其終止的行政處罰措施。本法第七十條規定，商業銀行因吊銷經營許可證而被撤銷的，國務院銀行業監督管理機構就要依法組織清算組對其進行清算。因此吊銷經營許可證是行政處罰中最為嚴厲的處罰措施之一。
????第七十八條????商業銀行有本法第七十三條至第七十七條規定情形的，對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，應當給予紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
????【釋義】????本條是商業銀行違反本法有關規定，對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，應當追究法律責任的規定。
????這次修改商業銀行法，對本條進行了修改，將“直接負責的主管人員”改為“直接負責的董事、高級管理人員”，進一步明確了應當承擔法律責任的對象。
????根據商業銀行法的規定，商業銀行有本法第七十三條至第七十七條規定的情形的，作為單位的商業銀行應當相應地承擔民事責任、行政責任和刑事責任。同時，其直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員，也應當根據不同的情形受到相應的紀律處分；對于構成犯罪的，則要依照我國刑法的規定承擔刑事責任。
????對商業銀行直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員給予刑事處罰，屬于對單位犯罪進行處罰的組成部分。我國刑法第三十條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”刑法第三十一條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”
????根據上述規定，單位犯罪有以下特征：（1）單位犯罪的主體是公司、企業、事業單位、機關、團體；（2）實施了危害社會的行為，其中包括謀取非法利益擾亂社會經濟秩序、社會秩序的行為；（3）在刑法分則明確規定為單位犯罪并予以處罰的，如果法律沒有規定為單位犯罪的，則不能對單位進行處罰。
????根據刑法的規定，對單位犯罪的處罰原則是實行“兩罰制”。單位犯罪與自然人犯罪相比有其自身的特點：一是單位犯罪較自然人犯罪，一般有著較強的經濟實力作后盾。因此從某種意義上講，比自然人犯罪對社會、經濟秩序具有更大的危害性。二是單位犯罪是經單位集體決定或者由其負責人員決定。因此，刑法在對單位犯罪的處罰原則上實行“兩罰制”：（1）對單位判處罰金，在經濟上加大處罰力度，以限制、剝奪其再犯的能力；（2）對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。“直接負責的主管人員”，是指在單位犯罪中起主要決策作用的領導人員；“其他直接責任人員”，是指積極參與、實施單位犯罪的肉部人員。
????根據商業銀行法和刑法的規定，商業銀行有本法第七十四條至第七十七條規定的情形，構成犯罪的，商業銀行應負刑事責任；其直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員也應當承擔相應的刑事責任。
????比如商業銀行法第七十四條第九項規定了商業銀行向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款條件，構成犯罪的，依法追究刑事責任。如何追究刑事責任，刑法第一百八十六條對此作了規定。該條第一款規定：銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬元以上10萬元以下罰金；造成重大損失的，處5年以上有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金。第三款規定：單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。由此我們可以看出，單位犯違法向關系人發放貸款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照個人犯本罪的規定判處刑罰。當然，依該條規定，非法發放貸款的行為，必須是造成了較大損失的，才構成犯罪。“較大損失”，是銀行或者其他金融機構由于非法貸款行為，致使貸款全部不能收回或者部分不能收回，數額較大的情況。如果有違法向關系人發放貸款的行為，但關系人仍然按期還本付息，沒有造成較大損失的，不構成犯罪。
????第七十九條????有下列情形之一，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款：
????（一）未經批準在名稱中使用“銀行”字樣的；
????（二）未經批準購買商業銀行股份總額百分之五以上的；
????（三）將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的。
????【釋義】????本條是對未經批準在名稱中使用“銀行”字樣等行為給予行政處罰的規定。
????這次修改商業銀行法對該條主要作了如下修改：1．將行政處罰的實施機關由中國人民銀行，改為國務院銀行業監督管理機構。2．將有違法所得的“可以處違法所得一倍以上三倍以下罰款”，改為“違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款”。3．將“沒有違法所得，可以處五萬元以上三十萬元以下罰款”，改為“沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款”。第二處和第三處修改，表明了處罰力度的加大。4．根據對本法第二十八條的修改，將“未經批準購買商業銀行股份總額百分之十以上的”，改為“未經批準購買商業銀行股份總額百分之五以上的”。
????根據商業銀行法的規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；任何單位和個人購買商業銀行股份總額5％以上的，應當事先經國務院銀行業監督管理機構批準；任何單位不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。對未經批準在名稱中使用“銀行”字樣的；未經批準購買商業銀行股份總額5％以上的；將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處5萬元以上50萬元以下罰款。
????第八十條????商業銀行不按照規定向國務院銀行業監督管理機構報送有關文件、資料的，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。
????商業銀行不按照規定向中國人民銀行報送有關文件、資料的，由中國人民銀行責令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。
????【釋義】????本條是對不按規定報送有關文件、資料，應當給予行政處罰的規定。
????這次修改商業銀行法主要對本條作了如下修改：1．將原“不按規定向中國人民銀行報送有關文件、資料或者違反本法第二十四條規定對變更事項不報批的”，改為“不按規定向國務院銀行業監督管理機構報送有關文件、資料的”。2．根據本法第五十五條、第六十一條的規定，增加了第二款的規定。3．將罰款幅度由1萬元以上10萬元以下，改為10萬元以上30萬元以下，提高了處罰幅度。
????商業銀行法規定，商業銀行應當按照國家有關規定，真實記錄并全面反映其業務活動和財務狀況，編制年度財務會議報告，及時向國務院銀行業監督管理機構、中國人民銀行和財政部門報送。商業銀行不得在法定的賬冊外另立會計賬冊。商業銀行應當按照規定向國務院銀行業監督管理機構、中國人民銀行報送資產負債表、利潤表以及其他財務會計、統計報表和資料。對不按以上規定向國務院銀行業監督管理機構、中國人民銀行報送有關文件、資料的，分別由國務院銀行業監督管理機構、中國人民銀行責令改正，逾期不改正的，處10萬元以上30萬元以下罰款。
????第八十一條????未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。
????偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
????【釋義】????本條是對擅自設立商業銀行，偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證等行為構成犯罪的，依法追究刑事責任的規定。
????這次修改商業銀行法，對本條作了修改。1．將“未經中國人民銀行批準”，改為“未經國務院銀行業監督管理機構批準”；2．在“依法追究刑事責任”之前增加了“構成犯罪的”；3．將“并由中國人民銀行予以取締”，改為“并由國務院銀行業監督管理機構予以取締”。
????依照商業銀行法的規定，設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。商業銀行應當依照法律、行政法規的規定使用經營許可證。禁止偽造、變造、轉讓、出租、出借經營許可證。根據本條規定，對未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，以及偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。
????一、擅自設立金融機構和偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證的刑事責任
????我國刑法第一百七十四條規定了擅自設立金融機構罪和偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪。該條規定：“未經國家有關主管部門批準，擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
????“偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的，依照前款的規定處罰。
????單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。”
????（一）擅自設立商業銀行犯罪的特征
????根據刑法的規定，可以看出擅自設立商業銀行的犯罪有以下特征：
????1．犯罪的主體不特定，既可能是個人，也可能是單位。
????2．犯罪的主觀上具有非法設立商業銀行的故意。即行為人主觀上明知設立商業銀行應當經過有關主管機關的審查批準，但是為了達到獲取非法利益的目的，而故意違反法律規定擅自設立商業銀行。
????3．本罪所侵犯的客體，是國家對商業銀行的審批管理制度。設立商業銀行必須由法律規定的主管機關進行審批，這是國家對銀行業進行宏觀調控的一個重要方面，也是建立健全完善的金融體系和管理秩序，加強對銀行業的監督管理的必要手段。而違反法律的規定，擅自設立商業銀行的行為，破壞了法律規定的管理制度，嚴重損害了國家的金融管理秩序，也會給國家的經濟建設造成不良影響。
????4．本罪的客觀方面表現為行為人實施了非法設立商業銀行的行為。一是行為人有設立商業銀行的具體行為；二是有設立商業銀行的結果。如果行為人僅僅是預謀設立商業銀行則不構成本罪。
????需要說明的是，如果有的商業銀行為了擴展業務，未向國務院銀行業監督管理機構申請而擅自設立分支機構；或者雖向國務院銀行業監督管理機構申請，但在尚未批準之前就擅自設立，雖然這些行為屬于違法行為，但與單位或者個人違反法律規定擅自設立商業銀行的行為在本質上是有區別的。對此，應由國務院銀行業監督管理機構給予行政處罰，而不應當按照犯罪處理。
????（二）偽造、變造和轉讓商業銀行經營許可證的行為表現和犯罪特征
????“偽造”商業銀行經營許可證，表現為仿照商業銀行經營許可證的形狀、色彩、樣式等特征，非法制作假的商業銀行經營許可證。“變造”商業銀行經營許可證，表現為通過涂改、拼改、挖補等手段，改變商業銀行經營許可證的內容。比如改變原許可證上的經營業務的范圍、單位的名稱、批準的日期等。“轉讓”商業銀行經營許可證，表現為行為人將自己的商業銀行經營許可證通過出賣、贈與等方式有償或者無償地讓與其他的單位或者個人的行為。
????根據刑法的規定，偽造、變造和轉讓商業銀行經營許可證的犯罪有以下特征：
????1．犯罪主體是不特定的主體。由于偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證這三種犯罪行為各有其特征，所以從事這類犯罪的主體也會有所不同。偽造、變造商業銀行經營許可證的行為一般多是個人所為，也不排除個別單位從事這類犯罪活動的可能性。而轉讓商業銀行經營許可證的犯罪，則一般是由該許可證的擁有者，即單位所為；也會發生個人通過隱瞞、竊取等手段將許可證私下轉讓的行為。
????2．犯罪行為所侵害的客體是國家對商業銀行的監督管理秩序。
????3．行為人在主觀方面具有偽造、變造和轉讓商業銀行經營許可證的主觀故意。行為人都是在明知其行為是法律禁止的情況下，為了達到使自己或者他人非法經營商業銀行業務的目的，而故意實施的行為。
????4．行為人實施了偽造、變造和轉讓商業銀行經營許可證的行為。偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證的行為，從方式上講可能多種多樣，但無論行為人采取哪種方式方法，都不影響犯罪的成立。刑法在罪狀的表述上，沒有將偽造、變造或者轉讓商業銀行經營許可證的數量或者其他情節作為罪與非罪的界限。因此，行為人只要實施了偽造、變造或轉讓商業銀行經營許可證的行為，就構成犯罪。當然，對于“情節顯著輕微、危害不大”的，可以依照刑法總則的有關規定不予刑事處罰。
????對構成偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證的犯罪，應當按照刑法第一百七十四條第一款的規定處罰。其中的“情節嚴重”，主要有幾種情況：偽造、變造、轉讓經營許可證后，自己或者他人非法經營了大量的金融業務，嚴重干擾了國家的金融秩序，或者給客戶造成了重大經濟損失等嚴重后果；或者多次從事這類犯罪行為，屢教不改又再次從事這類犯罪活動；或者利用偽造、變造、轉讓的經營許可證進行詐騙活動等。
????對單位擅自設立商業銀行的犯罪和偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證的犯罪，對單位判處罰金，同時對單位直接負責的主管人員和其他責任人員依照第一款的規定處罰。
????二、非法或者變相吸收公眾存款的刑事責任
????我國刑法規定了非法或者變相吸收公眾存款罪。刑法第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
????單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”
????“公眾存款”，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數個人或者是特定的群體，如僅限于本單位的人員等，不能認為是吸收公眾存款。“非法吸收公眾存款”，是指行為人違反法律、法規的規定，在社會上吸收公眾資金的行為。“變相吸收公眾存款”，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的的行為。
????非法或者變相吸收公眾存款罪有以下幾個構成要件：（1）行為人在主觀上有非法吸收社會公眾存款、籌集資金的目的。（2）在客觀上實施了非法或者變相吸收公眾存款的行為。（3）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序。
????對于非法或者變相吸收公眾存款的，該條規定了兩檔刑罰。其中“其他嚴重情節”一般是指非法或者變相吸收公眾存款，手段惡劣的；屢教不改的；將吸收的公眾存款用于違法活動的；給儲戶造成重大損失的，以及具有其他嚴重危害國家金融秩序等情形。
????對單位犯非法或者變相吸收公眾存款罪，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照對個人犯非法吸收或者變相吸收公眾存款罪的規定處罰。
????此外，根據商業銀行法第八十一條的規定，對于未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，由國務院銀行業監督管理機構予以取締。
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