第八章 法律責(zé)任
????商業(yè)銀行法法律責(zé)任一章規(guī)定了商業(yè)銀行、商業(yè)銀行的工作人員、借款人、其他單位或者個人違反商業(yè)銀行法和其他有關(guān)法律的規(guī)定所應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任。該章計有18條，在這次修改商業(yè)銀行法的過程中共修改了7條，即第七十三條、第七十四條、第七十八條、第七十九條、第八十條、第八十五條和第九十條；增加了5條，即第七十五條、第七十六條、第七十七條、第八十三條和第八十九條；刪去1條，即原第七十五條。
????法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
????民事責(zé)任是指民事主體違反民事法律規(guī)范所應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任。民事責(zé)任包括合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。合同責(zé)任是指合同當事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任是指民事主體侵犯他人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任。民事責(zé)任的責(zé)任形式有財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任，包括賠償損失、支付違約金、支付精神損害賠償金、停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀以及恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉等。這些責(zé)任形式既可以單獨適用，也可以合并適用。
????行政責(zé)任是指個人或者單位違反行政管理方面的法律規(guī)定所應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任。行政責(zé)任包括行政處分和行政處罰。行政處分是行政機關(guān)內(nèi)部，上級對有隸屬關(guān)系的下級違反紀律的行為或者是尚未構(gòu)成犯罪的輕微違法行為給予的紀律制裁。其種類有：警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除留用察看、開除。行政處罰的種類有：警告、罰款、行政拘留、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等。
????刑事責(zé)任是指違反刑事法律規(guī)定的個人或者單位所應(yīng)當承擔(dān)的法律責(zé)任。刑事處罰的種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑這5種主刑，還包括剝奪政治權(quán)利、罰金和沒收財產(chǎn)3種附加刑。附加刑可以單獨適用，也可以與主刑合并適用。
????法律責(zé)任具有法律上的強制性，因此需要在法律上作出明確具體的規(guī)定。以保證法律授權(quán)的機關(guān)依法對違法行為人追究法律責(zé)任，實施法律制裁，以達到維護正常的社會、經(jīng)濟秩序的目的；同時也保障個人和單位不違背法律規(guī)定的行為不受追究。
????第七十三條????商業(yè)銀行有下列情形之一，對存款人或者其他客戶造成財產(chǎn)損害的，應(yīng)當承擔(dān)支付遲延履行的利息以及其他民事責(zé)任：
????（一）無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的；
????（二）違反票據(jù)承兌等結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定，不予兌現(xiàn)．不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規(guī)定退票的；
????（三）非法查詢、凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款的；
????（四）違反本法規(guī)定對存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。
????有前款規(guī)定情形的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款。
????【釋義】????本條是對商業(yè)銀行給客戶造成財產(chǎn)損害，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定。
????這條規(guī)定突出體現(xiàn)了保護存款人和其他客戶民事權(quán)益的精神。依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息；商業(yè)銀行辦理票據(jù)承兌、匯兌、委托收款等結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當按照規(guī)定的期限兌現(xiàn)，收付入賬，不得壓單、壓票或者違反規(guī)定退票；商業(yè)銀行應(yīng)當依法查詢、凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款。凡違反上述規(guī)定，給存款人或者其他客戶造成財產(chǎn)損害的，首先應(yīng)當承擔(dān)以下民事責(zé)任：
????1．無故拖延、拒絕支付存款本金和利息的，應(yīng)當支付存款本金及利息；
????2．違反票據(jù)承兌、匯兌等結(jié)算業(yè)務(wù)規(guī)定，不予兌現(xiàn)，不予收付入賬，壓單、壓票或者違反規(guī)定退票的，應(yīng)當承兌票據(jù)；
????3．非法凍結(jié)存款的，應(yīng)當恢復(fù)原狀，解除凍結(jié)；非法扣劃存款的，應(yīng)當返還財產(chǎn)。
????此外，還應(yīng)當承擔(dān)支付遲延履行和非法凍結(jié)、扣劃期間的利息以及其他民事責(zé)任。
????該條第二款是這次修改商業(yè)銀行法新增加的內(nèi)容。它有利于維護金融管理秩序，規(guī)范商業(yè)銀行的行為，也有利于更好地保護存款人和其他客戶的民事權(quán)利。對有第一款規(guī)定情形的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處5萬元以上50萬元以下罰款。
????第七十四條????商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可以責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
????（一）未經(jīng)批準設(shè)立分支機構(gòu)的；
????（二）未經(jīng)批準分立、合并的；
????（三）違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款的；
????（四）出租、出借經(jīng)營許可證的；
????（五）未經(jīng)批準買賣、代理買賣外匯的；
????（六）未經(jīng)批準買賣政府債券或者發(fā)行、買賣金融債券的；
????（七）違反國家規(guī)定從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的；
????（八）向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件的。
????【釋義】????本條是對銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管范圍內(nèi)的商業(yè)銀行經(jīng)營性違法行為法律責(zé)任的規(guī)定。
????這次修改商業(yè)銀行法過程中，很多全國人大常委會委員在審議時提出，要加大對金融違法行為處罰的力度。有些部門和專家也認為，與國外金融監(jiān)管情況相比，修改前的商業(yè)銀行法對商業(yè)銀行違法行為的處罰過輕。金融機構(gòu)的違法，對整個金融體系的造成的危害是巨大的，很容易引起金融風(fēng)險。處罰力度過輕，不利于減少金融違法行為的發(fā)生。目前股份制商業(yè)銀行越來越多，我國加入世貿(mào)組織以后，外資商業(yè)也要大量進入我國金融市場，這些新情況也要求國家加大金融監(jiān)督管理和對金融違法行為進行處罰的力度。
????因此，這次修改商業(yè)銀行法，為加大對商業(yè)銀行違法行為的處罰力度，在處理法律責(zé)任問題上，區(qū)分了經(jīng)營性違法行為和非經(jīng)營性違法行為。修改前的商業(yè)銀行法第七十四條和第七十五條規(guī)定了商業(yè)銀行違法行為的法律責(zé)任。與修改后的內(nèi)容相比：
????一、這兩條規(guī)定的處罰較輕
????從罰款的數(shù)額上看，規(guī)定了兩檔，即10萬元以上50萬元以下和5萬元以上30萬元以下。
????二、這兩條的規(guī)定不區(qū)分經(jīng)營性的違法行為和非經(jīng)營性的違法行為
????比如，第七十四條規(guī)定了“未經(jīng)批準發(fā)行金融債券或者到境外借款”等多項經(jīng)營性違法行為，同時也規(guī)定了“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報表”、“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監(jiān)督”等非經(jīng)營性違法行為。第七十五條也有同樣的情形。另外，在對哪些違法行為適用哪一檔罰款的處理上，也存在著一定的不合理性。比如，“未經(jīng)批準設(shè)立分支機構(gòu)”與“未經(jīng)批準分立、合并”的行為規(guī)定在第七十五條中，適用“5萬元以上30萬元以下”罰款。這種違法行為的嚴重程度甚至超過了依照第七十四條規(guī)定處罰較重的未經(jīng)批準從事某些業(yè)務(wù)的違法行為。這次修改，把兩檔罰款的數(shù)額分別提高到“50萬元以上200萬元以下”和“20萬元以上50萬元以下”。修改后的第七十四條規(guī)定對經(jīng)營性違法行為的處罰，第七十五條規(guī)定對非經(jīng)營性違法行為的處罰。
????另外，修改前的這兩條還存在一個問題。在適用具體的罰款數(shù)額時，只規(guī)定了“沒有違法所得”的條件。而對有違法所得的情形，就適用違法所得幾倍的罰款。這樣就會產(chǎn)生一個問題，即雖有違法所得，但違法所得較少，所受的處罰就可能比沒有違法所得的要輕得多。這次修改解決了這個問題，本條規(guī)定，“有違法所得的，沒收違法所得，違法所得50萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上200萬元以下罰款”。
????第七十五條????商業(yè)銀行有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可以責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
????（一）拒絕或者阻礙國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)檢查監(jiān)督的；
????（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告、報表和統(tǒng)計報表的；
????（三）未遵守資本充足率、存貸比例、資產(chǎn)流動性比例、同一借款人貸款比例和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有關(guān)資產(chǎn)負債比例管理的其他規(guī)定的。
????【釋義】????本條是對銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管范圍內(nèi)的商業(yè)銀行非經(jīng)營性違法行為法律責(zé)任的規(guī)定。
????區(qū)分經(jīng)營性違法行為和非經(jīng)營性違法行為的背景已在前條釋義中說明。本條規(guī)定的幾項非經(jīng)營性違法行為，針對的是本法第十條和第六十二條關(guān)于商業(yè)銀行依法接受國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)督管理的規(guī)定；第五十五條等關(guān)于商業(yè)銀行真實提供財務(wù)會計報告、報表的規(guī)定和第三十九條關(guān)于商業(yè)銀行遵守資產(chǎn)負債比例管理的規(guī)定。
????第七十六條????商業(yè)銀行有下列情形之一，由中國人民銀行責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的，處五十萬元以上二百萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
????（一）未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的；
????（二）未經(jīng)批準在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券或者到境外借款的；
????（三）違反規(guī)定同業(yè)拆借的。
????【釋義】????本條是對商業(yè)銀行未經(jīng)批準從事結(jié)匯、售匯、發(fā)行金融債券、到境外借款和違反規(guī)定從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)行為的法律責(zé)任的規(guī)定。
????一、應(yīng)予處罰的行為
????本條規(guī)定的應(yīng)予處罰的行為包括：
????（一）未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)
????本法第三條第三款規(guī)定，商業(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準，可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。因此，商業(yè)銀行未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的，由中國人民銀行依照本條的規(guī)定給予處罰。
????1997年1月14日，國務(wù)院修改了《中華人民共和國外匯管理條例》。該《條例》第二十七條規(guī)定：“金融機構(gòu)經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)須經(jīng)外匯管理機關(guān)批準，領(lǐng)取經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證。未經(jīng)外匯管理機關(guān)批準，任何單位和個人不得經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)。經(jīng)批準經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)不得超出批準的范圍。”第四十一條規(guī)定：“未經(jīng)外匯管理機關(guān)批準，擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，由外匯管理機關(guān)沒收違法所得，并予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)擅自超出批準的范圍經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，由外匯管理機關(guān)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重或者逾期不改正的，由外匯管理機關(guān)責(zé)令整頓或者吊銷經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”
????對商業(yè)銀行未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的行為能否按照《外匯管理條例》的規(guī)定進行處罰？答案是：如果條例規(guī)定的處罰種類、幅度等與商業(yè)銀行法及其他法律規(guī)定不一致，應(yīng)當按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進行處罰。理由是：按照我國行政處罰法的第十條第二款的規(guī)定，法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。
????1．按外匯管理條例第四十一條規(guī)定，對未經(jīng)批準擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的，只規(guī)定了沒收違法所得，而沒有規(guī)定罰款。而按照商業(yè)銀行法的規(guī)定，對這種行為，有違法所得的分兩種情況：（1）違法所得50萬元以上的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；（2）違法所得不足50萬元的，沒收違法所得，并處50萬元以上200萬元以下罰款。即：有違法所得的，除了沒收所得，還要罰款。
????2．商業(yè)銀行法規(guī)定了沒有違法所得的，要處50萬元以上200萬元以下罰款，而外匯管理條例沒有規(guī)定在沒有違法所得的情況下，是否應(yīng)當給予處罰。
????3．外匯管理條例對超范圍經(jīng)營的處罰幅度是10萬元以上50萬元以下的罰款，這與商業(yè)銀行法規(guī)定的50萬元以上200萬元以下罰款的處罰幅度不一致。按照我國行政處罰法第十條第二款的規(guī)定，行政法規(guī)規(guī)定的處罰幅度只能在法律規(guī)定的處罰幅度之內(nèi)細化，而不能變更法律規(guī)定的處罰幅度。
????綜上所述，對商業(yè)銀行未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)行為的處罰應(yīng)執(zhí)行商業(yè)銀行法的規(guī)定，外匯管理條例盡管目前還有效，但其在商業(yè)銀行法修訂生效后，應(yīng)盡快進行修改。
????還有一點需要說明的是，商業(yè)銀行未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)，按照《外匯管理條例》的規(guī)定，由外匯管理機關(guān)處罰。外匯管理機關(guān)指國家外匯管理局，從行政編制上其隸屬于中國人民銀行，因此，本條規(guī)定對這種行為由中國人民銀行處罰。
????（二）未經(jīng)批準在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券
????根據(jù)商業(yè)銀行法第三條的規(guī)定，商業(yè)銀行可以從事發(fā)行金融債券的業(yè)務(wù)，但是根據(jù)銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十八條和商業(yè)銀行法第四十五條的規(guī)定，商業(yè)銀行要發(fā)行金融債券必須經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的批準，如果未經(jīng)批準，按照銀行業(yè)監(jiān)督管理法第四十四條和商業(yè)銀行法第七十四條的規(guī)定，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)對其進行處罰。
????根據(jù)中國人民銀行法第四條第（四）項和第三十二條第（四）項的規(guī)定，中國人民銀行的職責(zé)之一是監(jiān)督管理銀行間債券市場。為推動全國銀行間債券市場的進一步發(fā)展，規(guī)范債券交易行為，防范市場風(fēng)險，保護交易各方合法權(quán)益，中國人民銀行于2000年4月30日，發(fā)布了《全國銀行間債券市場債券交易管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》第八條規(guī)定，全國銀行間債券市場參與者是指：（1）在中國境內(nèi)具有法人資格的商業(yè)銀行及其授權(quán)分支機構(gòu)；（2）在中國境內(nèi)具有法人資格的非銀行金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)；（3）經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的外國銀行分行。中國人民銀行對加人銀行間債券市場的參與者實行市場準入制度，2002年4月3日，中國人民銀行頒布了《就金融機構(gòu)加入全國銀行間債券市場有關(guān)事宜的公告》，其中規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的商業(yè)銀行及其授權(quán)分行、信托投資公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、農(nóng)村信用社、城市信用社、證券公司、基金管理公司及其管理的各類基金、保險公司、外資金融機構(gòu)，以及經(jīng)金融監(jiān)管當局批準可投資于債券資產(chǎn)的其他金融機構(gòu)加入全國銀行間債券市場，實行準入備案制。2002年4月11日，中國人民銀行辦公廳發(fā)布了《關(guān)于全國銀行間債券市場實行準入備案制有關(guān)事宜的通知》，對確認金融機構(gòu)進入全國銀行間債券市場的資格作了明確規(guī)定，要求全國銀行間同業(yè)拆借中心和中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司在受理金融機構(gòu)聯(lián)網(wǎng)或開戶申請時，必須確認申請機構(gòu)或各類基金的投資范圍是否包括政府債券買賣、債券買賣或證券買賣，如未包括，不予辦理聯(lián)網(wǎng)及開戶手續(xù)。因此，商業(yè)銀行未經(jīng)批準在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券的，中國人民銀行根據(jù)本條的規(guī)定，有權(quán)對其進行處罰。
????（三）未經(jīng)批準到境外借款
????2003年1月8日，國家發(fā)展計劃委員會、財政部、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《外債管理暫行辦法》。按照其第五條規(guī)定，從債務(wù)類型劃分，外債分為外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業(yè)貸款。按照其第六條規(guī)定，從償還責(zé)任劃分，外債分為主權(quán)外債和非主權(quán)外債。主權(quán)外債，是指由國務(wù)院授權(quán)機構(gòu)代表國家舉借的、以國家信用保證對外償還的外債。非主權(quán)外債，是指除主權(quán)外債以外的其他外債。
????依照商業(yè)銀行法第四十五條的規(guī)定，商業(yè)銀行到境外借款，應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定報經(jīng)批準。《中華人民共和國外匯管理條例》第二十三條規(guī)定，金融機構(gòu)在境外發(fā)行外幣債券，須經(jīng)國務(wù)院外匯管理部門批準，并按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。第四十四條規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)有下列違反外債管理行為之一的，由外匯管理機關(guān)給予警告，通報批評，并處10萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（1）擅自辦理對外借款的；（2）違反國家有關(guān)規(guī)定，擅自在境外發(fā)行外幣債券的；（3）違反國家有關(guān)規(guī)定，擅自提供對外擔(dān)保的；（4）有違反外債管理的其他行為的。
????對商業(yè)銀行未經(jīng)批準到境外借款的行為是依據(jù)商業(yè)銀行法來處罰還是依照外匯管理條例的規(guī)定來處罰？答案是外匯管理條例與商業(yè)銀行法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進行處罰。首先，盡管外匯管理條例目前是一部有效的行政法規(guī)，但在商業(yè)銀行法修訂施行后，它規(guī)定的處罰幅度與商業(yè)銀行法規(guī)定的處罰幅度不一致，依照行政處罰法第十條第二款的規(guī)定，行政法規(guī)只能在法律規(guī)定的處罰幅度內(nèi)進行細化的規(guī)定，而不能與法律規(guī)定的處罰幅度不符。因此，外匯管理條例需要根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定盡快進行修改。其次，外匯管理條例與商業(yè)銀行法不是同一個層次的法，依照我國立法法第八十三條規(guī)定，只有同一個層次的法才適用“特別法優(yōu)于一般法”的原則，而外匯管理條例與商業(yè)銀行法不是同一機關(guān)制定的法，行政法規(guī)的效力要低于法律的效力，所以不適用特別法優(yōu)于一般法的原則。
????（四）違反規(guī)定同業(yè)拆借
????根據(jù)商業(yè)銀行法第四十六條、1999年1月14日國務(wù)院通過的《金融違法行為處罰辦法》第十七條和1990年3月8日中國人民銀行頒布的《同業(yè)拆借管理試行辦法》第五條、第六條、第七條、第八條的規(guī)定，商業(yè)銀行違反規(guī)定同業(yè)拆借的行為主要是：
????1．拆出的資金不是交足存款準備金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金，而是占用聯(lián)行資金和中央銀行貸款進行拆放。
????2．拆入資金不是用于彌補票據(jù)清算、聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉(zhuǎn)資金的需要，而是用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。
????3．拆入的資金數(shù)額違反規(guī)定，《同業(yè)拆借管理試行辦法》第六條規(guī)定：“各銀行和非銀行金融機構(gòu)要根據(jù)本單位的清償能力，嚴格控制拆入資金的數(shù)量。各銀行每月日平均拆入資金余額，不得超過其上月末各項存款余額的5％；城市信用社每月日平均拆入資金余額和其自有資本金的最高比例為2：1；其他金融機構(gòu)每月日平均拆入資金余額，不得超過其自有資本金。”
????4．同業(yè)拆借資金的期限和利率高于中國人民銀行的規(guī)定。《同業(yè)拆借管理試行辦法》第七條規(guī)定：“同業(yè)拆借資金的期限和利率高限由中國人民銀行總行根據(jù)資金供求情況確定和調(diào)整，拆借雙方可在規(guī)定的限度之內(nèi)，協(xié)商確定拆借資金的具體期限和利率。”
????5．同業(yè)拆借的利息和服務(wù)費收取現(xiàn)金。《同業(yè)拆借管理試行辦法》第八條第一款規(guī)定：“同業(yè)拆借利息及服務(wù)費收入一律轉(zhuǎn)賬結(jié)算，不得收取現(xiàn)金。”
????6．在同業(yè)拆借中收取“回扣”和“好處費”。《同業(yè)拆借管理試行辦法》第八條第二款規(guī)定：“在利息或服務(wù)費之外，不得以任何形式收取回扣和好處費。”
????7．不具有同業(yè)拆借業(yè)務(wù)資格而從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)。
????8．在全國統(tǒng)一同業(yè)拆借網(wǎng)絡(luò)之外從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)。
????對于以上前六種行為，《同業(yè)拆借管理試行辦法》第十五條規(guī)定，中國人民銀行及其分支機構(gòu)有權(quán)給予以下處罰：（1）通報批評；（2）責(zé)令其停止拆借活動，退還拆借的資金；（3）沒收非法所得；（4）按照《金融稽核檢查處罰規(guī)定》處以一定數(shù)額的罰款；（5）收回中央銀行的短期貸款。以上處罰可以并處。
????《金融違法行為處罰辦法》第十七條規(guī)定：“金融機構(gòu)從事拆借活動，不得有下列行為：（1）拆借資金超過最高限額；（2）拆借資金超過最長期限；（3）不具有同業(yè)拆借業(yè)務(wù)資格而從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)；（4）在全國統(tǒng)一同業(yè)拆借網(wǎng)絡(luò)之外從事同業(yè)拆借業(yè)務(wù)；（5）違反中國人民銀行規(guī)定的其他拆借行為。金融機構(gòu)有前款所列行為之一的，暫停或者停止該項業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，沒有違法所得的，處5萬元以上30萬元以下的罰款；對該金融機構(gòu)直接負責(zé)的高級管理人員、其他直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，給予記大過直至開除的紀律處分。”對商業(yè)銀行違反規(guī)定同業(yè)拆借的行為如何處罰，應(yīng)區(qū)別對待。對違反了商業(yè)銀行法規(guī)定的，即從事了上述（1）、（2）項行為的商業(yè)銀行，應(yīng)按商業(yè)銀行法的規(guī)定處罰。對商業(yè)銀行法沒有規(guī)定的，而在《金融違法行為處罰辦法》和《同業(yè)拆借管理試行辦法》中認定是違反同業(yè)拆借規(guī)定行為，則按照上述規(guī)定處罰。
????二、處罰種類
????對上述違法行為處罰的種類及相互關(guān)系包括以下幾個方面：
????（一）責(zé)令限期改正
????所謂責(zé)令限期改正，是指要求違法行為人立即停止違法行為，并在一定期限內(nèi)將其違法行為恢復(fù)到合法狀態(tài)。例如將拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款的，在受到國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正后，應(yīng)立即收回貸款。
????（二）沒收違法所得
????有違法所得的，都要沒收。例如未經(jīng)批準辦理結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)而獲得的違法所得要予以收繳，并上繳國庫。
????（三）罰款
????罰款與責(zé)令改正、沒收違法所得是并用的關(guān)系。違法所得50萬元以上的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；違法所得不足50萬元的，沒收違法所得，并處50萬元以上200萬元以下罰款；沒有違法所得的，處50萬元以上200萬元以下罰款。
????（四）責(zé)令停業(yè)整頓
????中國人民銀行不能作出“責(zé)令停業(yè)整頓”的行政處罰，因為法律沒有賦予它這項權(quán)力。但是當銀行業(yè)金融機構(gòu)的違法行為情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)作出責(zé)令其停業(yè)整頓的行政處罰。本條規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓是在銀行業(yè)金融機構(gòu)的違法情形情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的前提下采取的。所謂情節(jié)特別嚴重所考慮的因素，一是主觀惡意大，二是造成的后果嚴重。例如一個商業(yè)銀行將拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款而無法收回，就可能在銀行間形成連鎖反應(yīng)，形成系統(tǒng)性風(fēng)險。在這種情況下，不但可以對其罰款，而且可以責(zé)令其停業(yè)整頓。
????（五）吊銷經(jīng)營許可證
????中國人民銀行不能作出“吊銷經(jīng)營許可證”的行政處罰，因為法律沒有賦予它這項權(quán)力。但是當銀行業(yè)金融機構(gòu)的違法行為情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)作出這樣的處罰。吊銷經(jīng)營許可證就是剝奪權(quán)利能力，是在銀行業(yè)金融機構(gòu)嚴重違法的情況下，被監(jiān)管者依法撤銷，從而使其終止的行政處罰措施。本法第七十條規(guī)定，商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證而被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)就要依法組織清算組對其進行清算。因此吊銷經(jīng)營許可證是行政處罰中最為嚴厲的處罰措施之一。銀行業(yè)金融機構(gòu)違法行為的情節(jié)如果不是特別嚴重，或者拒不執(zhí)行責(zé)令其改正的決定，都不會受到這樣的處罰。例如未經(jīng)批準大量發(fā)行金融債券，會對整個金融體系造成沖擊。在這種情況下，就可以吊銷其經(jīng)營許可證。
????第七十七條????商業(yè)銀行有下列情形之一的，由中國人民銀行責(zé)令改正，并處二十萬元以上五十萬元以下罰款；情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
????（一）拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監(jiān)督的；
????（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告、報表和統(tǒng)計報表的；
????（三）未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準備金的。
????【釋義】????本條是對商業(yè)銀行拒絕中國人民銀行檢查監(jiān)督、提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告和報表，以及未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準備金的行為的法律責(zé)任的規(guī)定。
????一、應(yīng)予處罰的行為
????本條規(guī)定的應(yīng)予處罰的行為包括：
????（一）拒絕或者阻礙中國人民銀行檢查監(jiān)督
????中國人民銀行法第三十二條規(guī)定了中國人民銀行對包括商業(yè)銀行在內(nèi)的機構(gòu)的九項行為具有檢查監(jiān)督權(quán)。這九項行為是：（1）執(zhí)行有關(guān)存款準備金管理規(guī)定的行為；（2）與中國人民銀行特種貸款有關(guān)的行為；（3）執(zhí)行有關(guān)人民幣管理規(guī)定的行為；（4）執(zhí)行有關(guān)銀行間同業(yè)拆借市場、銀行間債券市場管理規(guī)定的行為；（5）執(zhí)行有關(guān)外匯管理規(guī)定的行為；（6）執(zhí)行有關(guān)黃金管理規(guī)定的行為；（7）代理中國人民銀行經(jīng)理國庫的行為；（8）執(zhí)行有關(guān)清算管理規(guī)定的行為；（9）執(zhí)行有關(guān)反洗錢規(guī)定的行為。
????中國人民銀行法第三十四條規(guī)定：“當銀行業(yè)金融機構(gòu)出現(xiàn)支付困難，可能引發(fā)金融風(fēng)險時，為了維護金融穩(wěn)定，中國人民銀行經(jīng)國務(wù)院批準，有權(quán)對銀行業(yè)金融機構(gòu)進行檢查監(jiān)督。”
????中國人民銀行法第四十六條還規(guī)定了中國人民銀行有權(quán)對包括商業(yè)銀行在內(nèi)的機構(gòu)的上述九項行為違反有關(guān)規(guī)定時具有行政處罰權(quán)。當然，對這九項行為，有關(guān)法律、行政法規(guī)有處罰規(guī)定的，依照其規(guī)定給予處罰；有關(guān)法律、行政法規(guī)未作處罰規(guī)定的，中國人民銀行才可以依照中國人民銀行法第四十六條規(guī)定的處罰種類和處罰幅度進行處罰。
????如果商業(yè)銀行拒絕中國人民銀行對上述九項行為的檢查監(jiān)督，中國人民銀行有權(quán)依照本條的規(guī)定對其進行行政處罰。
????（二）提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告、報表和統(tǒng)計報表
????中國人民銀行法第三十二條規(guī)定了中國人民銀行對包括商業(yè)銀行在內(nèi)的機構(gòu)的九項行為具有檢查監(jiān)督權(quán)。因此，中國人民銀行法第三十四條規(guī)定：“中國人民銀行根據(jù)履行職責(zé)的需要，有權(quán)要求銀行業(yè)金融機構(gòu)報送必要的資產(chǎn)負債表、利潤表以及其他財務(wù)會計、統(tǒng)計報表和資料。”如果商業(yè)銀行向中國人民銀行提供了虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告、報表和統(tǒng)計報表，中國人民銀行有權(quán)依照本條的規(guī)定對其進行行政處罰。
????需要明確的是我國商業(yè)銀行法第五十六條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當于每一會計年度終了3個月內(nèi)，按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定，公布其上一年度的經(jīng)營業(yè)績和審計報告。”如果商業(yè)銀行向股東和社會公眾提供了虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，中國人民銀行無權(quán)進行處罰，而是由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)依照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十五條的規(guī)定給予處罰。
????（三）未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準備金
????存款準備金是中央銀行為執(zhí)行貨幣政策而可以運用的重要貨幣政策工具之一，設(shè)置存款準備金制度的目的在于保證商業(yè)銀行在面臨大量提取存款時，有足夠的清償能力，以避免商業(yè)銀行倒閉和金融危機的發(fā)生。中國人民銀行法第二十二條規(guī)定，中國人民銀行為執(zhí)行貨幣政策，可以要求銀行業(yè)金融機構(gòu)按照規(guī)定的比例交存存款準備金。同時，中國人民銀行法第三十二條規(guī)定，中國人民銀行有權(quán)對商業(yè)銀行執(zhí)行有關(guān)存款準備金管理規(guī)定的行為進行檢查監(jiān)督。因此，如果商業(yè)銀行未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準備金，中國人民銀行有權(quán)依照本條的規(guī)定給予處罰。
????二、處罰種類
????對上述違法行為的處罰種類及相互關(guān)系包括以下幾個方面：
????（一）責(zé)令限期改正
????所謂責(zé)令限期改正，是指要求違法行為人立即停止違法行為，并在一定期限內(nèi)將其違法行為恢復(fù)到合法狀態(tài)。例如未按照中國人民銀行規(guī)定的比例交存存款準備金，在受到國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正后，應(yīng)立即足額補交。
????（二）罰款
????罰款與責(zé)令改正是并用的關(guān)系。改的快、改的好，可以在處罰幅度內(nèi)少罰；改的不快、改的不好，應(yīng)當在處罰幅度內(nèi)多罰。
????（三）責(zé)令停業(yè)整頓
????中國人民銀行不能作出“責(zé)令停業(yè)整頓”的行政處罰，因為法律沒有賦予它這項權(quán)力。但是在銀行業(yè)金融機構(gòu)的違法情形情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的前提下，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)作出責(zé)令其停業(yè)整頓的行政處罰。所謂情節(jié)特別嚴重所考慮的因素，一是主觀惡意大，二是造成的后果嚴重。
????（四）吊銷經(jīng)營許可證
????中國人民銀行不能作出“吊銷經(jīng)營許可證”的行政處罰；因為法律沒有賦予它這項權(quán)力。但是當銀行業(yè)金融機構(gòu)的違法行為情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，中國人民銀行可以建議國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)作出這樣的處罰。吊銷經(jīng)營許可證就是剝奪權(quán)利能力，是在銀行業(yè)金融機構(gòu)嚴重違法的情況下，被監(jiān)管者依法撤銷，從而使其終止的行政處罰措施。本法第七十條規(guī)定，商業(yè)銀行因吊銷經(jīng)營許可證而被撤銷的，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)就要依法組織清算組對其進行清算。因此吊銷經(jīng)營許可證是行政處罰中最為嚴厲的處罰措施之一。
????第七十八條????商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十七條規(guī)定情形的，對直接負責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當給予紀律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
????【釋義】????本條是商業(yè)銀行違反本法有關(guān)規(guī)定，對直接負責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當追究法律責(zé)任的規(guī)定。
????這次修改商業(yè)銀行法，對本條進行了修改，將“直接負責(zé)的主管人員”改為“直接負責(zé)的董事、高級管理人員”，進一步明確了應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任的對象。
????根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十七條規(guī)定的情形的，作為單位的商業(yè)銀行應(yīng)當相應(yīng)地承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。同時，其直接負責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員，也應(yīng)當根據(jù)不同的情形受到相應(yīng)的紀律處分；對于構(gòu)成犯罪的，則要依照我國刑法的規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。
????對商業(yè)銀行直接負責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員給予刑事處罰，屬于對單位犯罪進行處罰的組成部分。我國刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責(zé)任。”刑法第三十一條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”
????根據(jù)上述規(guī)定，單位犯罪有以下特征：（1）單位犯罪的主體是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體；（2）實施了危害社會的行為，其中包括謀取非法利益擾亂社會經(jīng)濟秩序、社會秩序的行為；（3）在刑法分則明確規(guī)定為單位犯罪并予以處罰的，如果法律沒有規(guī)定為單位犯罪的，則不能對單位進行處罰。
????根據(jù)刑法的規(guī)定，對單位犯罪的處罰原則是實行“兩罰制”。單位犯罪與自然人犯罪相比有其自身的特點：一是單位犯罪較自然人犯罪，一般有著較強的經(jīng)濟實力作后盾。因此從某種意義上講，比自然人犯罪對社會、經(jīng)濟秩序具有更大的危害性。二是單位犯罪是經(jīng)單位集體決定或者由其負責(zé)人員決定。因此，刑法在對單位犯罪的處罰原則上實行“兩罰制”：（1）對單位判處罰金，在經(jīng)濟上加大處罰力度，以限制、剝奪其再犯的能力；（2）對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。“直接負責(zé)的主管人員”，是指在單位犯罪中起主要決策作用的領(lǐng)導(dǎo)人員；“其他直接責(zé)任人員”，是指積極參與、實施單位犯罪的肉部人員。
????根據(jù)商業(yè)銀行法和刑法的規(guī)定，商業(yè)銀行有本法第七十四條至第七十七條規(guī)定的情形，構(gòu)成犯罪的，商業(yè)銀行應(yīng)負刑事責(zé)任；其直接負責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
????比如商業(yè)銀行法第七十四條第九項規(guī)定了商業(yè)銀行向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款條件，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。如何追究刑事責(zé)任，刑法第一百八十六條對此作了規(guī)定。該條第一款規(guī)定：銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬元以上10萬元以下罰金；造成重大損失的，處5年以上有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金。第三款規(guī)定：單位犯第一款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。由此我們可以看出，單位犯違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照個人犯本罪的規(guī)定判處刑罰。當然，依該條規(guī)定，非法發(fā)放貸款的行為，必須是造成了較大損失的，才構(gòu)成犯罪。“較大損失”，是銀行或者其他金融機構(gòu)由于非法貸款行為，致使貸款全部不能收回或者部分不能收回，數(shù)額較大的情況。如果有違法向關(guān)系人發(fā)放貸款的行為，但關(guān)系人仍然按期還本付息，沒有造成較大損失的，不構(gòu)成犯罪。
????第七十九條????有下列情形之一，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款：
????（一）未經(jīng)批準在名稱中使用“銀行”字樣的；
????（二）未經(jīng)批準購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的；
????（三）將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的。
????【釋義】????本條是對未經(jīng)批準在名稱中使用“銀行”字樣等行為給予行政處罰的規(guī)定。
????這次修改商業(yè)銀行法對該條主要作了如下修改：1．將行政處罰的實施機關(guān)由中國人民銀行，改為國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)。2．將有違法所得的“可以處違法所得一倍以上三倍以下罰款”，改為“違法所得五萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款”。3．將“沒有違法所得，可以處五萬元以上三十萬元以下罰款”，改為“沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的，處五萬元以上五十萬元以下罰款”。第二處和第三處修改，表明了處罰力度的加大。4．根據(jù)對本法第二十八條的修改，將“未經(jīng)批準購買商業(yè)銀行股份總額百分之十以上的”，改為“未經(jīng)批準購買商業(yè)銀行股份總額百分之五以上的”。
????根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；任何單位和個人購買商業(yè)銀行股份總額5％以上的，應(yīng)當事先經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準；任何單位不得將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲。對未經(jīng)批準在名稱中使用“銀行”字樣的；未經(jīng)批準購買商業(yè)銀行股份總額5％以上的；將單位的資金以個人名義開立賬戶存儲的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處5萬元以上50萬元以下罰款。
????第八十條????商業(yè)銀行不按照規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報送有關(guān)文件、資料的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)責(zé)令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。
????商業(yè)銀行不按照規(guī)定向中國人民銀行報送有關(guān)文件、資料的，由中國人民銀行責(zé)令改正，逾期不改正的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。
????【釋義】????本條是對不按規(guī)定報送有關(guān)文件、資料，應(yīng)當給予行政處罰的規(guī)定。
????這次修改商業(yè)銀行法主要對本條作了如下修改：1．將原“不按規(guī)定向中國人民銀行報送有關(guān)文件、資料或者違反本法第二十四條規(guī)定對變更事項不報批的”，改為“不按規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報送有關(guān)文件、資料的”。2．根據(jù)本法第五十五條、第六十一條的規(guī)定，增加了第二款的規(guī)定。3．將罰款幅度由1萬元以上10萬元以下，改為10萬元以上30萬元以下，提高了處罰幅度。
????商業(yè)銀行法規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定，真實記錄并全面反映其業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況，編制年度財務(wù)會議報告，及時向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行和財政部門報送。商業(yè)銀行不得在法定的賬冊外另立會計賬冊。商業(yè)銀行應(yīng)當按照規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行報送資產(chǎn)負債表、利潤表以及其他財務(wù)會計、統(tǒng)計報表和資料。對不按以上規(guī)定向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行報送有關(guān)文件、資料的，分別由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、中國人民銀行責(zé)令改正，逾期不改正的，處10萬元以上30萬元以下罰款。
????第八十一條????未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。
????偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
????【釋義】????本條是對擅自設(shè)立商業(yè)銀行，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證等行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定。
????這次修改商業(yè)銀行法，對本條作了修改。1．將“未經(jīng)中國人民銀行批準”，改為“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準”；2．在“依法追究刑事責(zé)任”之前增加了“構(gòu)成犯罪的”；3．將“并由中國人民銀行予以取締”，改為“并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締”。
????依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣。商業(yè)銀行應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定使用經(jīng)營許可證。禁止偽造、變造、轉(zhuǎn)讓、出租、出借經(jīng)營許可證。根據(jù)本條規(guī)定，對未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，以及偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任。
????一、擅自設(shè)立金融機構(gòu)和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證的刑事責(zé)任
????我國刑法第一百七十四條規(guī)定了擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件罪。該條規(guī)定：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”
????“偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的經(jīng)營許可證或者批準文件的，依照前款的規(guī)定處罰。
????單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
????（一）擅自設(shè)立商業(yè)銀行犯罪的特征
????根據(jù)刑法的規(guī)定，可以看出擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪有以下特征：
????1．犯罪的主體不特定，既可能是個人，也可能是單位。
????2．犯罪的主觀上具有非法設(shè)立商業(yè)銀行的故意。即行為人主觀上明知設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當經(jīng)過有關(guān)主管機關(guān)的審查批準，但是為了達到獲取非法利益的目的，而故意違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行。
????3．本罪所侵犯的客體，是國家對商業(yè)銀行的審批管理制度。設(shè)立商業(yè)銀行必須由法律規(guī)定的主管機關(guān)進行審批，這是國家對銀行業(yè)進行宏觀調(diào)控的一個重要方面，也是建立健全完善的金融體系和管理秩序，加強對銀行業(yè)的監(jiān)督管理的必要手段。而違反法律的規(guī)定，擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為，破壞了法律規(guī)定的管理制度，嚴重損害了國家的金融管理秩序，也會給國家的經(jīng)濟建設(shè)造成不良影響。
????4．本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法設(shè)立商業(yè)銀行的行為。一是行為人有設(shè)立商業(yè)銀行的具體行為；二是有設(shè)立商業(yè)銀行的結(jié)果。如果行為人僅僅是預(yù)謀設(shè)立商業(yè)銀行則不構(gòu)成本罪。
????需要說明的是，如果有的商業(yè)銀行為了擴展業(yè)務(wù)，未向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)申請而擅自設(shè)立分支機構(gòu)；或者雖向國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)申請，但在尚未批準之前就擅自設(shè)立，雖然這些行為屬于違法行為，但與單位或者個人違反法律規(guī)定擅自設(shè)立商業(yè)銀行的行為在本質(zhì)上是有區(qū)別的。對此，應(yīng)由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)給予行政處罰，而不應(yīng)當按照犯罪處理。
????（二）偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為表現(xiàn)和犯罪特征
????“偽造”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為仿照商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的形狀、色彩、樣式等特征，非法制作假的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證。“變造”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為通過涂改、拼改、挖補等手段，改變商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的內(nèi)容。比如改變原許可證上的經(jīng)營業(yè)務(wù)的范圍、單位的名稱、批準的日期等。“轉(zhuǎn)讓”商業(yè)銀行經(jīng)營許可證，表現(xiàn)為行為人將自己的商業(yè)銀行經(jīng)營許可證通過出賣、贈與等方式有償或者無償?shù)刈屌c其他的單位或者個人的行為。
????根據(jù)刑法的規(guī)定，偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪有以下特征：
????1．犯罪主體是不特定的主體。由于偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證這三種犯罪行為各有其特征，所以從事這類犯罪的主體也會有所不同。偽造、變造商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為一般多是個人所為，也不排除個別單位從事這類犯罪活動的可能性。而轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，則一般是由該許可證的擁有者，即單位所為；也會發(fā)生個人通過隱瞞、竊取等手段將許可證私下轉(zhuǎn)讓的行為。
????2．犯罪行為所侵害的客體是國家對商業(yè)銀行的監(jiān)督管理秩序。
????3．行為人在主觀方面具有偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的主觀故意。行為人都是在明知其行為是法律禁止的情況下，為了達到使自己或者他人非法經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的目的，而故意實施的行為。
????4．行為人實施了偽造、變造和轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為。偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，從方式上講可能多種多樣，但無論行為人采取哪種方式方法，都不影響犯罪的成立。刑法在罪狀的表述上，沒有將偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的數(shù)量或者其他情節(jié)作為罪與非罪的界限。因此，行為人只要實施了偽造、變造或轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的行為，就構(gòu)成犯罪。當然，對于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的，可以依照刑法總則的有關(guān)規(guī)定不予刑事處罰。
????對構(gòu)成偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，應(yīng)當按照刑法第一百七十四條第一款的規(guī)定處罰。其中的“情節(jié)嚴重”，主要有幾種情況：偽造、變造、轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證后，自己或者他人非法經(jīng)營了大量的金融業(yè)務(wù)，嚴重干擾了國家的金融秩序，或者給客戶造成了重大經(jīng)濟損失等嚴重后果；或者多次從事這類犯罪行為，屢教不改又再次從事這類犯罪活動；或者利用偽造、變造、轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營許可證進行詐騙活動等。
????對單位擅自設(shè)立商業(yè)銀行的犯罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓商業(yè)銀行經(jīng)營許可證的犯罪，對單位判處罰金，同時對單位直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依照第一款的規(guī)定處罰。
????二、非法或者變相吸收公眾存款的刑事責(zé)任
????我國刑法規(guī)定了非法或者變相吸收公眾存款罪。刑法第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。
????單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”
????“公眾存款”，是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的群體，如僅限于本單位的人員等，不能認為是吸收公眾存款。“非法吸收公眾存款”，是指行為人違反法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上吸收公眾資金的行為。“變相吸收公眾存款”，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的的行為。
????非法或者變相吸收公眾存款罪有以下幾個構(gòu)成要件：（1）行為人在主觀上有非法吸收社會公眾存款、籌集資金的目的。（2）在客觀上實施了非法或者變相吸收公眾存款的行為。（3）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂了金融秩序。
????對于非法或者變相吸收公眾存款的，該條規(guī)定了兩檔刑罰。其中“其他嚴重情節(jié)”一般是指非法或者變相吸收公眾存款，手段惡劣的；屢教不改的；將吸收的公眾存款用于違法活動的；給儲戶造成重大損失的，以及具有其他嚴重危害國家金融秩序等情形。
????對單位犯非法或者變相吸收公眾存款罪，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照對個人犯非法吸收或者變相吸收公眾存款罪的規(guī)定處罰。
????此外，根據(jù)商業(yè)銀行法第八十一條的規(guī)定，對于未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。
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