十二? 雇主對雇工責任與工傷事故責任

　　[條文]

　　第十二條　依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

　　因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。

　　[主旨]

　　本條是對雇主對雇工責任與工傷事故責任之間關系進行協調的規定。

　　1.第一款規定，只要屬于工傷保險統籌的勞動者的工傷事故，就應當按照《工傷保險條例》規定處理。

　　2.第二款規定的是第三人侵權造成勞動者人身損害，屬于侵權行為，應當按照侵權行為法的規定進行。因此，對此提起訴訟的，法院應當予以支持。

　　[釋義]

　　我國《工傷保險條例》對工傷事故的認定上提出了可行的標準，在工傷保險待遇方面也比較完善。但是，《工傷保險條例》畢竟只是一部關于工傷保險的行政法規，對人身損害賠償的問題沒有，也無法涉及。該條規定對工傷事故的人身損害賠償責任作出了規定，既兼顧了《工傷保險條例》的規定，又考慮了第三人致害造成工傷事故勞動者受到人身損害的情形，做出了比較全面的規定，具有較高的操作性。

　　（一）工傷事故的概念和特征

　　工傷事故是指企業職工和個人雇工在工作時間、工作場所內，因工作原因所遭受的人身損害，以及罹患職業病的意外事故。工傷事故具有如下特征：

　　第一，工傷事故是發生在各類企業（包括私人雇工）中的事故。工傷事故存在于各類企業之中。所謂企業，準確的概念應當是用人單位，用人單位是指我國境內全民所有制企業和集體所有制企業單位、私營企業、三資企業，以及雇傭他人從事勞動的個體工商戶或者合伙組織。

　　第二，工傷事故是各類企業、個體工商戶雇傭的職工遭受人身傷亡的事故。工傷事故指的是職工（勞動者）的人身傷亡事故，而不是財產遭受損害的事故。這里的職工即勞動者，指的是各類企業和個體工商戶以及合伙組織所雇傭的職工，包括工人和職員。

　　第三，工傷事故是職工在執行工作職責中發生的事故。工傷事故在發生的時間和場合上有明確的限制，只限于企業職工在工作中因工致傷致死的范圍，其他時間和場合發生的事故，即使是侵害了職工的上述權利，也不在工傷事故范圍之中。判斷工傷事故，應當掌握最基本的三個因素，這就是工作時間、工作場合和工作原因。因此，凡是職工在工作時間、工作場合因工作原因所遭受的人身損害，就是工傷事故。工傷事故還包括患職業病。無論是患何種職業病，均與工作有關，都是在工作時間、工作場合和因工作原因所造成的損害，因此，都屬于工傷事故的范圍。

　　第四，工傷事故是在企業與受害職工之間產生權利義務關系的法律事實。工傷事故一經發生，就在工傷職工與用人單位之間產生相應的法律上的后果，構成一種損害賠償的權利義務關系，工傷職工或者工傷職工的親屬有要求賠償損失的權利，企業有賠償受害人及其親屬損失的義務。按照《工傷保險條例》規定，工傷事故的救濟辦法是按照保險的形式進行，這其實是轉嫁工傷風險，將用人單位的責任轉嫁給工傷保險機構。用人單位向工傷保險經辦機構交納保險費，職工遭受工傷事故造成人身損害，由保險機構向工傷職工提供勞動保險待遇。這種工傷保險的權利義務關系，就是工傷事故發生后產生的基本的法律關系。

　　（二）工傷事故責任的構成

　　確定工傷事故的損害賠償責任適用無過錯責任原則，是各國立法通例。在這種歸責原則指導下，構成工傷事故損害賠償責任必須具備以下要件：

　　第一，職工與企業或雇主之間必須存在勞動關系。

　　在我國，集體企業、私營企業、合伙企業、三資企業以及私人雇工，凡使用勞動力，均須用人單位與勞動者訂立勞動合同，使勞動者成為用人單位的職工。即使是國營企業，也都全面實行全員勞動合同制。因而，無論是職工與企業之間，還是職工與雇主之間，凡是用工，一律以勞動合同的形式固定其勞動法律關系。在用人單位和職工之間存在勞動合同，是構成工傷事故責任的必要要件，有勞動關系的勞動者，才有構成工傷事故的可能，沒有勞動關系的勞動者，無論受何傷害，都不屬工傷事故，不構成工傷事故的保險責任或者賠償責任。建立勞動法律關系的形式，原則上應以書面形式為必要。即使企業與職工之間沒有簽訂書面勞動合同而建立了實際的事實勞動關系，也應當確認這種勞動關系，使職工的權利受到保護。

　　第二，職工必須受有人身損害事實。

　　工傷事故的損害事實，是職工人身遭受損害的客觀事實，不包括財產損害和其他利益的損害。職工的身體權、健康權、生命權，都在勞動保險的范圍之內，都是工傷事故侵害的客體。工傷事故的主要侵害對象，是職工的健康權和生命權，事故致職工傷害，致傷或者致殘，侵害的是健康權；致死，則侵害的是生命權。在確定工傷事故責任的時候，應當進行工傷認定和勞動能力鑒定。工傷認定的意義在于確定是否構成工傷事故責任，而勞動能力鑒定則是為了確定工傷職工享受何種工傷待遇。因此，只要將職工的人身傷害認定為工傷，即具備工傷事故損害事實的要件。

　　第三，職工的損害必須是在其履行工作職責的過程中發生的。

　　對于該構成要件，工傷事故責任與雇傭人監督、管理不善使受雇人在執行職務中致他人損害賠償責任比較相似，但二者有兩點區別：第一，職工是在履行工作職責中致自己傷亡，而非他人傷亡，這是區別這兩種侵權損害賠償法律關系的原則界限。第二，在執行職務的要求上，工傷事故的構成要求明顯比雇用人對外賠償責任的要求為低；雇用人對外的替代賠償責任要求受雇人必須是在執行職務過程中因執行職務的行為致他人以損害，非因執行職務的行為致害他人，不構成此侵權責任；工傷事故也要求受雇職工的損害是在履行工作職責中發生，這也是執行職務，但并不要求必須是因其執行職務行為所致，也包括在執行職務過程中因其他原因所致，如：機器故障、他人疏忽等。無論何種原因，只要職工在履行工作職責的范圍內造成自身損傷，就構成本要件。

　　第四，該事故須是職工受到損害的原因。

　　事故必須是造成職工人身損害的原因，這是構成工傷事故責任對因果關系要件的要求。事故是職工人身損傷的原因，一般應當要求其因果關系為必然因果關系，即勞動者的損害事實，必須是企業事故直接造成的，否則不構成工傷事故的損害賠償責任。但是，在事故與損害之間具有相當因果關系的，應當認定為有因果關系。例如，事故致職工身體損傷，沒有直接造成死亡的后果，但是職工受到傷害之后受到破傷風病毒感染，因而致死，事故與傷害之間具有直接因果關系，與死亡之間具有相當因果關系，因而應當認定事故與死亡之間具有法律上的因果關系，構成工傷事故責任。

　　具備上述四個要件，即構成工傷事故的人身損害賠償責任。勞動者因工傷事故致使生命權、健康權、身體權受到損害的，就可以通過工傷保險機構獲得工傷保險。

　　（三）勞動者因工傷事故致使生命權、健康權、身體權受到損害的，可以通過工傷保險機構獲得工傷保險賠付，除此之外，勞動者是否還會享有其他的人身損害賠償？

　　該問題實質涉及工傷保險與人身損害賠償的關系，在審判實踐中長期存在爭論。從性質上看，工傷保險屬于社會保險范疇，與私權救濟性質的人身損害賠償存在根本的差別。但是，由于工傷保險賠付是基于工傷事故的發生或者勞動者罹患職業病，與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關，因此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權（例如雇主提供的機器爆炸）。這就產生了工傷保險賠償與人身損害賠償的競合問題。對此問題的處理，世界各國有四種模式：第一，工傷保險取代人身損害賠償；第二，受害人可以同時獲得工傷保險待遇和人身損害賠償，但勞動者個人需交納高額保險費；第三，受害人可以選擇獲得工傷保險待遇或者人身損害賠償；第四，人身損害賠償與工傷保險待遇實行差額互補。我們認為對此應當進行研究，實際上除了工傷保險待遇之外還存在人身損害賠償責任，下面分為用人單位的人身損害賠償責任與用人單位之外的第三人的人身損害賠償責任進行論述。

　　1.用人單位的人身損害賠償責任

　　根據國務院公布的《工傷保險條例》，在中國境內的企事業單位和個體工商戶都要參加工傷保險統籌，為勞動者繳納工傷保險費。相對于人身損害賠償責任而言，工傷保險具有特殊的優點：工傷保險實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發生工傷，工傷保險經辦機構就應給予賠償；工傷保險還有利于勞資關系和諧，避免勞資沖突和糾紛。因此，用人單位通過繳納保險費的方式承擔責任，對用人單位和勞動者雙方都有利。所以，發生工傷事故，工傷職工應當按照《條例》的規定享受工傷保險待遇。

　　但是，如果用人單位沒有繳納工傷保險基金，或者僅僅依據工傷保險待遇不能使受害職工得到全面救濟，那么受害人就可以依據民法的基本規定，按照侵權行為法的規定請求用人單位提供救濟。也就是說，在工傷事故發生后，除了工傷保險待遇之外，受害勞動者還可以享有人身損害賠償請求權，受害人堅持選擇按照侵權行為法進行民事訴訟的，應當準許，適用侵權行為法的規定處理。當然，如果勞動者沒有訂立勞動合同或者勞動合同已經失效，在工作中遭受損害，無法請求工傷保險補償，對此，受害人有權要求用人單位承擔工傷事故賠償責任。

　　確定工傷事故用人單位人身損害賠償責任，應當如何適用法律，我國現行法律、法規都未對此作出規定，我們提出以下意見：

　　第一，如果當事人依照侵權訴訟提出請求，究竟是按照《民法通則》的規定處理，還是按照《條例》的有關規定處理。既然當事人提出的訴訟請求不是工傷保險責任糾紛，而是按照侵權的工傷事故人身損害賠償責任糾紛提出的請求，因此應當適用《民法通則》關于侵權行為的規定處理，不能適用《條例》的規定，但是可以適當參考《條例》規定的工傷保險待遇的內容。

　　第二，按照侵權行為法處理工傷事故賠償責任糾紛，究竟應適用《民法通則》的哪一條文，仍有探討的必要。確定工傷事故致害人身損害賠償責任，應當首先適用《民法通則》第一百零六條第三款，屬于高度危險作業致勞動者損害的，同時適用該法第一百二十三條。因為，對于工傷事故人身損害賠償責任采無過錯責任原則，《條例》有原則的體現，適用《民法通則》第一百零六條第三款規定順理成章。

　　在發生工傷事故后，用人單位對人身損害賠償責任的承擔上應當區分為參加工傷保險統籌的用人單位的人身損害賠償責任與未參加工傷保險統籌的用人單位的人身損害賠償責任。

　　（1）參加工傷保險統籌的用人單位的人身損害賠償責任

　　正因為工傷事故既有侵權行為的性質，又有勞動保險的性質，因此，在發生工傷事故之后，究竟是先向工傷保險機構請求理賠，還是先向用人單位請求賠償，應當明確。工傷保險賠償是否可以替代侵權賠償？抑或侵權賠償是否可以替代工傷保險賠償？通說認為，在這種情況下如果可以選擇，則工傷保險就沒有意義了，而工傷保險是解決工傷事故的最好方法，可以及時解決糾紛，因此應當首先按照工傷保險責任糾紛處理。這就是工傷保險責任優先原則。

　　工傷保險責任優先原則，是指發生了工傷事故，用人單位參加工傷保險統籌的，應當先向保險人要求賠償。也就是因侵權行為遭受人身損害，經勞動行政部門確認為工傷，如果侵權人是用人單位或者受雇于同一用人單位的其他勞動者的，受害人應當申請工傷保險賠償。人身損害賠償司法解釋第十二條第一款對此作了規定，即“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”

　　但是需要注意的是，由于工傷保險給付的性質是補償性質，可能存在不能充分填補受害勞動者的損害的可能。因此，如果受害人在工傷保險賠償后損害依然不能滿足的，受害人有權請求侵權人承擔侵權損害賠償責任，人民法院應予受理，但在計算賠償時應當扣除其已領得的工傷保險補償。人身損害賠償司法解釋第十二條第一款未對此作出規定，容易給人一種勞動者在遭受工傷事故致生命權、健康權、身體權受害后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權行為法的規定向加害人請求不足部分人身損害賠償的嫌疑，剝奪了勞動者獲得完全救濟的權利，不利于對勞動者權益的保護。

　　（2）未參加工傷保險統籌的用人單位的人身損害賠償責任

　　發生工傷事故后，對未參加工傷保險統籌的用人單位的人身損害賠償責任，受害勞動者當然無法請求工傷保險給付，此時就應當賦予受害人人身損害賠償請求權。如果受害人向法院起訴的，法院應當受理，并根據《條例》的規定確定受害人的損害，在法律適用上可以參照前述意見，實現對受害人權益的保護。人身損害賠償司法解釋的該條規定沒有涉及，可謂是一個缺漏。

　　2.用人單位以外的第三人的人身損害賠償責任

　　勞動者在工傷事故中造成了自己的人身損害，但是事故的原因不是勞動者的原因引起的，而是由于用人單位以外的第三人的責任引起的。在這時，再讓用人單位承擔人身損害賠償責任就不合理了。按照責任應當由直接責任者負責的原則，造成勞動者人身損害的行為人是用人單位之外的第三人的，應當由該第三人承擔人身損害賠償責任，用人單位不承擔人身損害賠償責任。該條司法解釋第二款規定：“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。” 根據該規定，如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如，職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。該司法解釋確立了用人單位以外的第三人的人身損害賠償責任，值得肯定。

　　由于人身損害賠償與工傷保險給付性質上不同，這就導致了兩者在數額上的差異，人身損害賠償可能會高于工傷保險給付，也可能會低于工傷保險給付，甚至第三人也可能無力或不能完全承擔人身損害賠償責任。如果人身損害賠償高于工傷保險給付，那么受害勞動者損害得到充分的填補，受害人的權益得到了維護。但是人身損害賠償低于工傷保險給付，或者第三人無力或不能完全承擔人身損害賠償責任時，受害勞動者的損害如何予以填補、權益如何保護？

　　基于工傷事故的雙重性質，人身損害賠償低于工傷保險給付的，其差額部分應當由工傷保險給付予以補足，但精神損害賠償數額不應計算在扣減范圍內；第三人無力或不能完全承擔人身損害賠償責任的，受害勞動者有權請求工傷保險給付。這種責任的在性質上屬于補充責任，工傷保險機構承擔了給付責任之后，產生對第三人的追償權，有權向第三人請求承擔其賠償責任，第三人有義務賠償補充責任人的全部損失。此外，為了更充分地保護因工傷事故受到生命權、健康權、身體權損害的勞動者，在用人單位以外的第三人的責任引起工傷事故后，應當允許受害人選擇先行向工傷保險機構請求工傷保險給付。其實，這也是工傷事故的雙重性質決定的。工傷保險機構先行支付工傷保險給付的，在給付金額范圍內對實施侵權行為的第三人享有代位求償權，但以不超過人身損害賠償額為限。

　　[問題]

　　這里有一個問題沒有解決，就是第三人侵權造成勞動者人身損害，與工傷事故責任、雇主責任的關系問題，是否構成請求權競合？