利用木馬程序贏取虛擬貨幣銷售構成何種犯罪

行為人構成的是詐騙罪

(一)在網絡對局類游戲中，賭博與娛樂的區別?“**游戲中心”的“**虛擬財富服務條款”明確規定“**游戲銀子僅僅是計算機系統中的一個數值，本身并無實際價值，不得用于賭博活動，不得販賣虛擬財富。”從社會現實的妥當性角度出發，網絡游戲中賭博行為有兩個必備的構成要件：主觀上是對局的目的是為了將贏得的虛擬貨幣貨幣化，客觀上的構成要有“銷售”虛擬貨幣的行為。主觀上是否具有賭博的目的，可以從游戲的數額、是否從正規渠道購買虛擬貨幣，是否進行“銷售”、游戲者的心理因素綜合判斷。

(二)網絡對局的用于賭博的虛擬貨幣價值如何確定？根據我國的法律規定和相關公司的服務條款，虛擬貨幣不能通過價格轉讓的方式合法進行流通，即不存在正規的市場流通價值。參賭人員明知該游戲幣存在黑市銷售渠道，并且具有通過非法渠道轉化為貨幣的可能，虛擬貨幣在此情況下己經從娛樂性質的虛擬物品轉為賭博的籌碼，這類兌換籌碼的對象不為傳統意義的賭場，而是兌換虛擬貨幣的“銀商”。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號)第五條規定盜竊和詐騙都是屬于侵犯財產類案件，可將不存在正規市場的虛擬貨幣按銷贓數額計算。另根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2010]40號)中的“賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定”的規定，對于實際贏取的虛擬貨幣進行兌換的，由于虛擬貨幣在實際銷售中有一定的漲跌幅度，將虛擬貨幣按實際銷售所得亦符合該司法解釋的精神。

(三)通過木馬程序在網絡對局游戲贏取虛擬貨幣認定為詐騙的條件

有觀點認為直接認可虛擬貨幣具有使用價值，詐騙游戲虛擬貨幣的行為構成詐騙罪，而不必以詐賭的路徑認定為詐騙罪。該觀點是不妥當的。在網絡對局游戲中，如果直接認可虛擬貨幣具有價值，則不但與國家為防止虛擬貸幣對實體經濟的沖擊而將虛擬貨幣非價值化的精神相沖突，亦將從間接角度得出網絡游戲對局網站系開設賭場的這一結論。但是虛擬貨幣在購買時必須支付價款，對此可將虛擬貨幣的價值按照購買和流通環節進行區分。網絡對局的虛擬貨幣可以用真實的貨幣按照一定的比例兌換，從游戲運營商初始購買時，網絡對局的虛擬貨幣具有經濟利益，即具有初始價值。對于該部分虛擬貨幣可參照民法“消耗物”的概念，在網絡游戲對局中隨著虛擬貨幣數量的減少而價值耗盡。在正常流通過程中，網絡游戲對局所贏取的游戲幣系純粹的娛樂性利益，不再具有價值；只有將虛擬貨幣購買過程和流通過程進行區分，才能解釋出虛擬貨幣的娛樂特性，將娛樂和賭博區分開來。從這個角度來說，對于通過正規途徑購買這部分財物如被以詐賭方式轉移，由于沒有按照正常的方式進行消耗其使用效能，在計算犯罪數額時可按購買價格計算。

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