原告劉某為個人，無任何施工資質。他與被告中鐵某局第三建筑工程公司（總承包）簽訂了鐵路建設合同。原告將被告中標段鐵路建設土石方工程分包時，合同約定采用綜合單價計價。原告按合同約定完成了全部工程。工程驗收合格后，雙方進行了決算，但未達成結算協議。原告認為被告尚欠工程款99萬元，遂起訴法院。原告劉先生為自然人，無任何建筑資質。被告將鐵路工程建設的土方部分轉包給原告，違反了法律的強制性規定。雙方簽訂的施工合同無效。《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因合同取得的財產應當返還；無法返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此遭受的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔責任。”在這種情況下，如何對無效的施工合同適用財產返還？如何確定項目折扣補償？第一種觀點認為，不法行為人在處理無效合同時，采取折價返還的方式不能達到預期的經濟目的。因此，不能按照建設合同中發包人（被告）與承包人（原告）約定的價格計算折價賠償，因為這將導致合同形式無效，實質有效。分兩部分返還：（1）根據原告所用建筑材料的實際價格；（2）根據國家勞動定額，將原告的勞動成本折算為工日。第二種意見認為施工合同無效，即施工合同從一開始就不具有法律效力，其價格條款不具有法律約束力，因此應采用國家價格標準，并根據承包人的實際資質采用國家工程造價定額，而價格應該由司法鑒定部門重新計算。

筆者認為，第一意見雖然保護了總承包方的利益，但卻大大損害了分包方的利益，不符合公平原則。這樣的處理不能有效防止非法分包的發生，反而鼓勵總承包方故意將工程分包給沒有相應資質的分包方，鼓勵總承包方轉包、肢解分包，不利于有序競爭在建筑市場。如果我們采用第二種方法，另一方面，我們可以刺激沒有相應資質的分包商千方百計先承包工程，工程完工后再起訴法院確認合同無效，然后再根據國家定額計算工程款，獲得豐厚的利潤，這將使建筑市場更加混亂。

民法基本原則和民法解釋方法如下：（1）承認原施工合同中約定的價格條款，是充分尊重原當事人意思自治的一種選擇。雙方商定的價格往往充分考慮到市場的變化。只有價格合理，雙方才能確認。（2） 從試點實踐來看，施工合同雙方在合同履行過程中，每月都要進行工程檢查和計價，并支付工程進度款。部分無效合同履行后，總承包方和分包方進行工程竣工驗收，并已完成部分工程款支付，只要價格協議不違反法律法規強制性規定，且是雙方真實一致的意思表示，也可以在辦理時直接參照這些價格來判斷，不需要按照市場價格重新定價，甚至不需要委托鑒定部門。（3） 承認原施工合同價格協議與確認施工合同無效不矛盾。根據《合同法》第五十七條的規定，合同的無效、解除或者終止，不影響獨立爭議解決條款的效力。因此，雙方的價格協議可視為《合同法》第五十七條規定的爭議解決方式的內容。

陳雪梅