2010年1月，湖南省衡陽市某建筑公司中標(biāo)承攬該市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程，并簽訂了建筑工程施工合同。承包后，施工單位將工程用資金分包給吳某施工，施工單位按工程資金總額收取5%的管理費。2011年底，該項目竣工驗收并投入使用。施工期間，建設(shè)公司支付了部分工程款，余款因吳某與本市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司無合同關(guān)系，房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未付款而拖欠，而建筑公司不起訴用人單位追討欠款，吳某無力償還賒銷的材料和農(nóng)民工工資。

吳能以實際建造人的身份起訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司索賠嗎？房地產(chǎn)開發(fā)有限公司因與吳某沒有合同關(guān)系而拒絕支付工程款，法院會支持嗎？[點評]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際建造人以分包人、非法分包人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法處理依法接受。實際承包人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為當(dāng)事人。發(fā)包人只對所欠工程價款范圍內(nèi)的實際建造人負責(zé)。”根據(jù)司法解釋，吳某可以以原告的身份起訴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，以實際建造人的身份主張權(quán)利，法院可以予以支持。房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以與吳某無合同關(guān)系為由，無法獲得法律支持。房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)在未支付工程價款的范圍內(nèi)，向吳某提供工程款。其次，建筑公司與吳某的分包合同無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有下列情形之一的，依照第五十二條第（五）項的規(guī)定，視為無效：《合同法》規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超過資質(zhì)等級的；（二）無資質(zhì)的，實際質(zhì)量的建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名稱的；（三）建筑工程必須進行招標(biāo)，但未進行招標(biāo)或者未經(jīng)招標(biāo)的投標(biāo)無效。”根據(jù)上述司法解釋，建筑合同的附隨行為是無效的。《合同法》第272條規(guī)定：“承包人不得將其承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給第三人，也不得將其承包的建設(shè)工程全部肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”，分包的實質(zhì)是變更合同標(biāo)的。根據(jù)合同法律關(guān)系的基本原則，合同依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或終止。承包人擅自變更原合同主體，損害發(fā)包人利益的。基于上述原因，法律禁止承包人擅自將承包的建設(shè)工程分包出去。因此，建筑企業(yè)的分包行為應(yīng)當(dāng)是無效的。（許曉軍攝）