1、 根據《中華人民共和國合同法》第272條、《中華人民共和國建筑法》第29條和《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》的有關規定，建筑工程分包，是指總承包合同約定或者發包人批準的分包，建筑工程總承包人將承包的專業工程（建筑工程主體結構施工除外）或勞務作業承包給具有相應資質的單位的活動。分包商應按分包合同的規定對總承包方負責，并就分包工程與總承包方對發包方承擔連帶責任。合法分包必須滿足以下四個條件：

1。分包在總承包合同中約定或經發包人批準或批準；

2。總承包人承包給分包人的工程是總承包工程主體結構以外的工程的一部分；

3。分包商必須具備相應的資質條件。

4。分包商不得將承包工程分包出去。二是違法分包法律規定《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款明確規定了四種違法分包行為，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條規定了兩種違法分包行為。《認定查處辦法》第九條總結完善了上述法律法規對違法分包的規定，列舉了違法分包的七種具體情形：（一）建設單位將工程分包給個人的；（二）建設單位將工程分包給沒有相應資質或者安全生產許可證的單位的；（三）建設單位未經建設合同約定和建設單位批準，擅自將部分承包工程交給其他單位施工的；

（6）勞務分包商將其承包的勞務分包出去；

（7）勞務分包商不僅計算勞務成本，還計算主要建筑材料、周轉材料和大中型建筑機械設備的成本。

與《建設工程質量管理條例》列舉的四種違法分包情形相比，在認定違法分包情形時，特別值得注意的是以下兩點：，房屋建筑工程主體結構的施工分包行為，除鋼結構工程外，并不是所有的都是違法分包行為。

其次，并非所有分包行為都是非法分包行為。只有轉包專業工程或勞務分包單位才是違法分包行為。專業分包商將承包的專業工程的勞務部分分包出去并不違法。（1） 因違法分包而訂立的建筑合同無效，當事人取得的違法所得，法院可以接管。（五）違反法律、行政法規強制性規定的。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第四條，其中規定：“承包人違法分包或者違法分包建設工程，或者無資質的實際建造人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂施工合同的，無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定，沒收當事人已經取得的違法所得。”人民法院可以沒收當事人的違法所得。如何處理無效的施工合同？與其他合同相比，施工合同有其特殊性。履行建筑合同的過程就是將建筑材料和服務物化為建筑產品的過程。一旦建成，實際的人力、物力、財力將轉化為房地產，根本無法歸還。施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“返還”原則，而應適用“折價補償”原則。“折價補償”原則適用的前提是建筑產品是否有價值，衡量建筑產品是否有價值的標準是建筑產品質量是否合格。

根據司法解釋第二條，“建設工程施工合同無效，但建設工程已通過竣工驗收，承包人要求按照合同約定支付工程價款的，應予支持。”建設合同無效時因違法分包，承包人只有在工程竣工驗收合格后，方可適用“折價補償”原則取得工程款。否則，承包人只能按照“過錯”原則進行賠償。（二）施工單位有違法分包行為的，將面臨責令改正、沒收違法所得、罰款、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰，對直接負責的主管人員和直接責任人員將受到《中華人民共和國招標投標法》第五十八條、《建設工程質量管理條例》第六十二條第一款、《建設工程質量管理條例》第三十七條等行政處罰建筑施工企業資質管理，以及《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第十八條規定，承包人將承包工程非法分包的，責令改正，情節嚴重的，沒收違法人員情節嚴重的，吊銷資質證書。同時，對接受非法轉包的單位將處以罰款。

對違法轉包行為的處罰在《認定查處辦法》中進一步細化。根據《認定查處辦法》第十三條第（二）項、第（五）項的規定，對有違法分包行為的施工單位，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對施工單位處以罰款的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰款金額5%以上10%以下的罰款。

（3）對有違法分包行為的施工單位，在一定期限內限制其參與招標投標和承包新工程，甚至降低資質等級。

根據《認定查處辦法》第十四條，違法分包的施工單位資質不符合新項目標準要求的，可以在3個月內依法限制其在違法行為發生地參加投標活動，審批機關應當收回資質證書。

建設單位兩年內兩次違法分包的，責令停業六個月以上。停業整頓期間，不得承接新項目。資質審批機關應當在兩年內降低違法分包三次以上的建設單位資質等級。

（4）對有違法分包行為的施工單位，將記入信用檔案，并向社會公布。

根據《認定查處辦法》第十五條規定，縣級以上人民政府住房和城鄉建設部門應當將違法承包行為和處罰結果記入單位或者個人信用檔案，向社會公布，并報告住房和城鄉建設部逐級向社會公布