【關鍵詞】侵犯商業秘密罪；司法適用；犯罪形式；商業秘密；巨大的損失雖然商業秘密保護的歷史“至少可以追溯到羅馬法時期”[1]，但商業秘密法的真正發展和完善是在20世紀以后。因此，商業秘密的內涵和外延，特別是權利人因侵犯商業秘密而遭受重大損失的認定，不僅各國立法規定不盡相同，在實際操作中也不盡相同，學術界的意見更是大相徑庭。有鑒于此，筆者根據刑法基本原則的要求，結合我國現行刑事立法和司法解釋的有關規定以及司法實踐，對商業秘密的性質提出了一些看法，以及上述問題的規范解釋和司法適用首先，解釋過錯的形式：平衡原則的適用？對此，人們眾說紛紜，爭議主要集中在對現行刑法第219條第（二）款規定的犯罪形態的理解上。該條規定：“明知或者應當知道前款所列行為而獲取、使用、泄露他人商業秘密的，視為侵犯商業秘密?！保^“應該知道”一般是指因疏忽大意而應該知道卻不知道的情況，這無疑是一種疏忽大意心理。因此，多數學者認為，在我國，即使是過失侵犯商業秘密也應視為犯罪追究行為人的刑事責任。因為英、美、法、德等世界主要工業化國家的刑法主要將侵犯商業秘密的刑事制裁限定為工業間諜和竊取商業秘密。對于過失侵犯商業秘密，沒有規定為犯罪。持此觀點的學者進一步建議，基于刑法謙抑性的考慮，在立法修改中，應嚴格限制侵犯商業秘密罪的主觀罪過，將過失侵犯商業秘密罪排除在刑事立法的范圍之外，只能通過民事制裁、經濟制裁或者行政制裁的方式加以規制。其實，這是對立法規定的誤讀，首先，從侵犯商業秘密的行為形式來看。雖然《刑法》第219條明確列出了四種形式，但分為兩款。仔細比較兩款的規定，不難發現，第一款規定的三種行為形式，無論是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人商業秘密的行為，還是泄露商業秘密的行為，使用或者允許他人使用以前取得的權利人的商業秘密，或者違反約定或者權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密的行為，是直接侵權；但是，第二款規定的侵犯商業秘密行為顯然是間接侵權。正因為如此，刑法不僅將直接侵權和間接侵權分為兩條規定，而且強調了間接侵權：“侵犯商業秘密說”，可見對于侵犯商業秘密，直接侵權是立法規制的初衷和重點，即典型的侵犯商業秘密行為；至于間接侵權，只是出于嚴格法律制度的考慮，才認定為刑法中的非典型商業秘密侵權，以法律擬制的形式規定，與直接侵權并列。但顯而易見，無論是對公平競爭秩序的破壞，還是對商業秘密所有人合法權益的侵害，間接侵權都難以與直接侵權抗衡。由于商業秘密直接侵權是典型的侵權行為，學術界和實務部門都認為，主觀上只能出于故意。社會危害性較小的間接侵權，如何構成過失，甚至不知情的過失？這種理解并不嚴重違背罪責刑均衡的要求