1、 什么是分包

分包是指承包人在承包工程后將其承包的工程施工任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場(chǎng)承包關(guān)系，受讓人成為合同的另一方的行為。由于分包容易使沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的承包商進(jìn)行工程施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下，建筑市場(chǎng)混亂，中國(guó)法律、行政法規(guī)已作出禁止分包的規(guī)定。什么是非法分包合同變更

中華人民共和國(guó)建筑法（2011年修正案）第28條：

禁止承包商將所有建筑工程分包給他人，禁止承包人以分包的名義將所有建設(shè)工程肢解分包給他人

中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第58條：中標(biāo)人將中標(biāo)工程轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解并分別轉(zhuǎn)讓給他人，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的主體部分和關(guān)鍵工作分包給他人，或者分包商再次分包，轉(zhuǎn)讓和分包無(wú)效，對(duì)轉(zhuǎn)讓和分包處以分包工程金額0.5%以上0.10%以下的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照

最高人民法院關(guān)于審理建筑合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第四條：承包人的非法分包，非法分包建筑工程或者以合格建筑企業(yè)名義與他人簽訂建筑合同的不合格實(shí)際施工人員無(wú)效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，沒(méi)收當(dāng)事人的違法所得

建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條：本條例所稱(chēng)發(fā)包合同的肢解，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程分割成若干部分的行為本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位建設(shè)工程總承包合同未在總承包合同中約定，也未經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)，承包人已將部分承包的建設(shè)工程委托其他單位完成

（3）總承包商將建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。（4）分包商再次將承包的建筑工程分包本條例所稱(chēng)承包人，是指承包人不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)讓給他人的行為，或者以分包的名義將所有承包的建筑工程肢解給其他單位

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑分包等違法行為認(rèn)定、查處管理辦法》的通知（試行）

第六條本辦法所稱(chēng)分包，是指建設(shè)單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將承包工程全部轉(zhuǎn)讓或者肢解給其他單位或者個(gè)人的行為第七條有下列情形之一的，屬于分包：（一）建設(shè)單位將承包的工程全部轉(zhuǎn)讓給其他單位或者個(gè)人施工的；（二）總承包人或?qū)I(yè)承包人將承包的工程全部肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)讓給其他單位或個(gè)人施工

（三）總承包方或?qū)I(yè)承包方未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，未配備項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等關(guān)鍵管理人員，未履行管理職責(zé)，未組織管理施工項(xiàng)目活動(dòng)

（四）總承包商或?qū)I(yè)承包商未履行管理義務(wù)，僅向?qū)嶋H施工單位收費(fèi)，主要建筑材料、構(gòu)配件和工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人進(jìn)行

（五）勞務(wù)分包商的承包范圍是總承包商或?qū)I(yè)承包商承包的所有項(xiàng)目，勞務(wù)分包商計(jì)算除支付給總承包商或?qū)I(yè)承包商的“管理費(fèi)”以外的所有項(xiàng)目?jī)r(jià)格（VI）總承包商或?qū)I(yè)承包商通過(guò)合作、合資、個(gè)體承包等形式或名稱(chēng)，直接或變相將所有承包工程轉(zhuǎn)讓給其他單位或個(gè)人施工法律法規(guī)規(guī)定的其他分包行為

III.非法分包合同效力如何

合同法禁止非法分包和非法分包。根據(jù)建筑立法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，收入承包人取得的利益類(lèi)似于建筑施工企業(yè)因借出合法施工資質(zhì)而取得的利益，以及不符合條件的建筑施工企業(yè)因借出資質(zhì)而簽訂施工合同而取得的利益，屬于違法所得，合同性質(zhì)為c本合同無(wú)效，違法所得由法院在訴訟中追繳

違法分包：

（1）總承包商將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位

（2）建設(shè)工程總承包合同沒(méi)有約定，未經(jīng)建設(shè)單位批準(zhǔn)，承包人將承包的建設(shè)工程的一部分移交給其他單位完成總承包商將建設(shè)項(xiàng)目主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位分包商將承包的建筑工程分包出去。分包是指在不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)的情況下，將承包商承包的所有建筑工程直接分包給他人

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