締約過失,是指合同成立前,締約一方在締約過程中因合同不成立或無效而造成的過失。當事人對該過失的責任稱為締約過失責任。其構成要件包括:
(1)當事人違反先前的合同義務。合同前義務是指在要約生效后至合同成立前,締約雙方在談判過程中發生的解釋、通知、注意等義務,雙方僅對其在簽訂合同時的意圖或疏忽負責。合同訂立中的過失責任屬于過失責任,而不是無過失責任。(3)存在一種損失,即因締約過失行為造成對方信托利益的損失。信托權益是合同相對人因相信合同將有效成立或直接財產減少而支付的成本,根據傳統民法理論,締約過失責任包括因合同未成立或無效而給對方造成損害的賠償責任。
根據《合同法》第58條,合同無效或解除后,因合同取得的財產應予返還;不可能或者沒有必要退貨的,給予折扣補償。有過錯的一方應當賠償對方因此遭受的損失。雙方都有過錯的,應當承擔相應的責任。從理論上講,本文所指的財產返還有兩種觀點:一種觀點認為,返還財產的基礎是債權人的對物請求權,因為在行為無效或被撤銷后,財產的原所有人是財產的所有人,具有不動產所有權,根據對物請求權,他可以要求歸還原財產;另一種觀點認為,返還財產的依據是不當得利債務,因為該行為無效或被撤銷后,原合同當事人將轉化為不當得利關系,返還請求權可以根據不當得利債務行使。本條所指的過錯方應賠償對方所遭受的損失。理論上有兩種觀點:一種觀點認為,損害賠償的基礎是締約過失責任。由于合同無效或被撤銷,必須是由于一方當事人違反誠實信用原則,構成締約過失責任的原因。另一種觀點認為,過錯方應當賠償對方所遭受的損失,這不是締約過失責任,而是一種獨立的損害賠償責任。但一般認為,在合同責任中,只有締約過失責任和違約責任,沒有其他責任。因此,合同無效或被撤銷后,不承擔違約責任。因此,賠償另一方因一方過錯造成的損失的責任基礎只能是締約過失責任
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