1.股權(quán)眾籌和非法融資運(yùn)作方式不同

是否做到充分及時(shí)的信息公開?

股權(quán)眾籌是一種新經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作形態(tài)，從項(xiàng)目的啟動(dòng)、市場定位、股權(quán)眾籌計(jì)劃的發(fā)布、產(chǎn)品的研發(fā)、產(chǎn)品的制作等各環(huán)節(jié)都全方位的公布信息，公開透明是股權(quán)眾籌的核心價(jià)值觀，而非法融資項(xiàng)目的發(fā)起方公開的信息是非常有限的，他們遵循商業(yè)秘密的保護(hù)，參與股權(quán)投資的人在參與項(xiàng)目前一般需要簽訂保密協(xié)議，就是上市公司這樣的公眾公司一般也只是對(duì)重大的經(jīng)營行為、關(guān)聯(lián)交易等活動(dòng)進(jìn)行信息公開，而且很多是通過年報(bào)、半年報(bào)等事后方式進(jìn)行公告的，不夠及時(shí)。

兩者行為特征不同

非法融資是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指違反金融管理法律規(guī)定，采用公共或者變相公開方式，向社會(huì)公眾(包括單位和個(gè)人)吸收資金或者變相吸收資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)的行為，其中有幾個(gè)比較典型罪名非法吸收公眾存款罪、融資詐騙罪、欺詐發(fā)行公司股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪等，對(duì)于非法非法吸收公眾存款罪，張明楷教授認(rèn)為“只有行為人非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營(如發(fā)放貸款)，才能認(rèn)定擾亂金融秩序，才能以本罪論處”，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以融資目的來判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，如果融資的目的是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，則不能定性為非法吸收公眾存款罪。而融資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法融資，騙取融資款，數(shù)額較大的行為。股權(quán)股權(quán)眾籌最有可能觸犯的是擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，這個(gè)罪名立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)為(1)發(fā)行數(shù)額在50萬以上的;(2)、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但擅自發(fā)行致使30人以上的投資者購買了股票、公司、企業(yè)債券;(3)、不能及時(shí)清退清償?shù)?(4)、其他嚴(yán)重情形的;事實(shí)上，擅自發(fā)行公司股票和企業(yè)債券罪當(dāng)時(shí)出臺(tái)時(shí)股權(quán)眾籌等新經(jīng)濟(jì)形態(tài)尚未出現(xiàn)，這個(gè)罪就是維護(hù)金融管理秩序作為目的，它在法理上與股權(quán)投資沖突的地方在于，股權(quán)投資是一種投資行為，投資可能取得收益也可能虧損，在上市之前退出渠道有限，按公司法的精神是應(yīng)該和公司一起共度難關(guān)的，如果在公司虧損的情況下強(qiáng)行規(guī)定讓發(fā)起人或公司回購，這無疑增加了發(fā)行人或公司的資金壓力，是違背民商法精神的。

顯然股權(quán)眾籌的行為特征和非法融資存在比較大的差別，股權(quán)股權(quán)眾籌并不以提供固定的回報(bào)為目的，會(huì)員股權(quán)眾籌等也是以一種理性的市場優(yōu)惠的方式回報(bào)，股權(quán)眾籌通常都是經(jīng)營一個(gè)實(shí)業(yè)為目的的，不是為了資本的運(yùn)營而籌融資金，是一種正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為，大多數(shù)股權(quán)眾籌計(jì)劃是限定了募融資金的上限和人數(shù)上限的，而且規(guī)定了募集的期限，單筆募集的資金數(shù)額也是比較小的，所以其對(duì)社會(huì)的影響的廣泛性上與非法融資是存在差別的。

2.股權(quán)眾籌和非法融資產(chǎn)生的時(shí)代背景和內(nèi)在的理念不同

兩者產(chǎn)生的時(shí)代背景不同

非法融資罪產(chǎn)生的背景是工業(yè)時(shí)代，在我國則打上了很深的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，金融秩序是絕對(duì)國家壟斷的不容民間資本國外資本染指的領(lǐng)域，后來雖然建立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，但這套思維觀念還根深蒂固，非法融資包括非法吸收公眾存款罪、融資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等罪名，其中一些罪名的設(shè)置是為了維護(hù)現(xiàn)行金融秩序安排的。

股權(quán)眾籌則是產(chǎn)生在網(wǎng)絡(luò)等新經(jīng)濟(jì)成長繁榮的后工業(yè)時(shí)代，創(chuàng)業(yè)者通過微信、微博、互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)工具、或者專門的股權(quán)眾籌網(wǎng)站發(fā)起自己的股權(quán)眾籌項(xiàng)目，快速的聚集感興趣的小伙伴們的資金、智慧和資源，實(shí)現(xiàn)快速的崛起，這是一種典型的民間小額資金的融資模式。

小伙伴們參與度不同

什么是股權(quán)眾籌的理念，我覺得用湖州阿虎的一句話概括比較到位，即“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，理解這句話你就能理解股權(quán)眾籌的真正意義，股權(quán)眾籌當(dāng)然不僅僅是籌錢這么簡單，通過吸引一大批對(duì)項(xiàng)目感興趣的小伙伴加入，從項(xiàng)目的定位、產(chǎn)品的研制都讓小伙伴們參與，聚集大家的智慧做出一個(gè)牛逼的產(chǎn)品，然后通過小伙伴的體驗(yàn)和口碑傳播，將產(chǎn)品和更多的人連接，股權(quán)眾籌強(qiáng)調(diào)的是一種參與感，這種參與是全方位的，參與股權(quán)眾籌的人和項(xiàng)目、發(fā)起人之間是一種你中有我、我中有你的關(guān)系。

而融資則是籌資人通過資金的聚集去做一個(gè)實(shí)業(yè)項(xiàng)目或進(jìn)行資本的營運(yùn)，主要分為借貸或股權(quán)投資兩種模式，在借貸中出借人追求的是資金的回報(bào)，基本不參與項(xiàng)目的管理，而股權(quán)投資從一開始投資時(shí)考慮的就不是參與而是退出問題，股權(quán)投資一般分為募投管退這幾個(gè)階段，真正參與融資項(xiàng)目的運(yùn)營一般是在投后的管理這個(gè)階段，但這個(gè)階段參與的范圍也是比較有限的，一般也僅限于公司的一些重大的運(yùn)營行為。

目的不同

股權(quán)眾籌對(duì)發(fā)起人而言不僅是追求資金，還需要得到大家智慧的滋養(yǎng)、口碑的傳播，而融資的目的則比較簡單主要是解決資金短缺的問題，由于可供抵押的資產(chǎn)有限自身實(shí)力不夠，從銀行、信托等傳統(tǒng)的融資渠道獲得資金很難，項(xiàng)目的吸引力不大從私募股權(quán)基金、天使基金等渠道融資的難度也大，所以只能提供較高的回報(bào)來從民間募集的方式解決。

對(duì)發(fā)起項(xiàng)目而言風(fēng)險(xiǎn)承受度不同

股權(quán)股權(quán)眾籌是以募融資金召集志同道合的小伙伴為目的，不以提供固定的回報(bào)來制定股權(quán)眾籌計(jì)劃，而會(huì)員股權(quán)眾籌、和交預(yù)付款方式的股權(quán)眾籌所提供的物質(zhì)回報(bào)也一般是以折扣或其他優(yōu)惠方式體現(xiàn)，相對(duì)而言是一種理性的市場行為，對(duì)募集的項(xiàng)目而言資金壓力較小，但是非法融資不同，非法融資一般以提供遠(yuǎn)高于銀行利息、遠(yuǎn)高于基金信托產(chǎn)品的收益率等方式提供回報(bào)，因此對(duì)項(xiàng)目的還款壓力非常大，很多項(xiàng)目就是由于承諾的回報(bào)太高難以兌現(xiàn)從而喪失信用或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。

3.性質(zhì)不同

非法融資罪作為一種維護(hù)金融壟斷秩序的口袋罪名已越來越受到人們的質(zhì)疑。

無論是非法融資還是股權(quán)眾籌都是一種民間的融資類型，挑戰(zhàn)的是現(xiàn)有的金融壟斷秩序，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家盛洪認(rèn)為“我們面對(duì)的就是金融領(lǐng)域的壟斷，反映在司法層面就是所謂的非法融資罪，這個(gè)非法融資罪它維護(hù)的現(xiàn)行金融壟斷秩序本身就是一種罪惡，因?yàn)樗S護(hù)的是壟斷的金融秩序，維護(hù)的是這個(gè)領(lǐng)域中壟斷的企業(yè)，非法融資罪事實(shí)上否定了憲法確認(rèn)的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。”

民間融資是國家官方金融市場有益的補(bǔ)充，構(gòu)建多層次的資本市場不能缺少民間金融市場，李克強(qiáng)總理認(rèn)為應(yīng)該讓金融成為一池活水，更多的灌溉小微企業(yè)，馬凱副總理則明確提出了金融機(jī)構(gòu)要為小微企業(yè)的融資創(chuàng)造良好的服務(wù)環(huán)境，應(yīng)該提高小微企業(yè)直接融資的比例，還有很多學(xué)者認(rèn)為非法融資罪主要包括非法吸收公眾存款罪、融資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪等幾個(gè)罪名，其中維護(hù)金融壟斷秩序的罪名可以廢除，如果確實(shí)存在詐騙等行為，可以以刑法中的詐騙罪論處。

非法融資罪除了維護(hù)現(xiàn)行金融秩序外還有一個(gè)目的是保護(hù)廣大投資者的利益，防止他們受到了欺騙和侵害，其實(shí)從法理上講也是有問題的，事實(shí)上無論是融資方還是出資方都是獨(dú)立的民商事主體，他們通過協(xié)商形成契約，這種自愿協(xié)商的契約精神應(yīng)該被尊重。

4.股權(quán)眾籌的域外經(jīng)驗(yàn)及出路

股權(quán)眾籌確實(shí)存在比較多的風(fēng)險(xiǎn)，特別是股權(quán)股權(quán)眾籌，投入的時(shí)間長，還沒有好的退出渠道，在經(jīng)營期間不能完全保證國家會(huì)出臺(tái)法律或干預(yù)措施對(duì)股權(quán)眾籌項(xiàng)目叫停，再加上發(fā)起人一般是在網(wǎng)上發(fā)起的，投資人缺乏充分的渠道了解項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)和發(fā)起人，投資人不是專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)，所以也沒有能力進(jìn)行盡職調(diào)查和市場評(píng)估，再加上公司一般在創(chuàng)業(yè)期，市場行情不明，還有股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任也是一個(gè)問題，在沒有第三方監(jiān)管的情況下，如何保證廣大股東的利益保證投入資金的安全也是一個(gè)問題。

我們可以看看發(fā)達(dá)國家是如何解決股權(quán)眾籌風(fēng)險(xiǎn)這一問題的，以美國的JOBS法案為例，在美國證券發(fā)行要受到監(jiān)管，但卻對(duì)股權(quán)眾籌中的小額的融資給予了豁免，比如規(guī)定在12個(gè)月融資額不超過100萬美元發(fā)行人將被豁免監(jiān)管，同時(shí)將公開發(fā)行的人數(shù)限制由300人提高到1200人，單個(gè)投資人年收入少于10萬美元的，其投資額不超過2000美元或年收入的5%，若投資者年收入高于或等于10萬美元的，其投資額不得超過10萬美元或年收入的10%，換言之，符合上述規(guī)定則是被豁免監(jiān)管的。為了保護(hù)廣大投資者的利益，JOBS法案對(duì)于發(fā)行人規(guī)定了比較全面嚴(yán)格的信息披露要求，如發(fā)行人的詳細(xì)資料、主要管理團(tuán)隊(duì)的情況介紹、募集項(xiàng)目的商業(yè)計(jì)劃、發(fā)起人的財(cái)務(wù)狀況、發(fā)行額度大的還需提供會(huì)計(jì)師審核的財(cái)務(wù)報(bào)告，募融資金的目的使用用途、募集的數(shù)額期限等等。

我們要看到股權(quán)眾籌是一種資金、管理方式的創(chuàng)新，是一種新經(jīng)濟(jì)特別是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)的產(chǎn)物，我很認(rèn)同周其仁教授的觀點(diǎn)，對(duì)于改革過程中的創(chuàng)新，剛出現(xiàn)時(shí)常常是突破或或者是超越了現(xiàn)行法律的規(guī)定，比如在改革開放前，個(gè)體的經(jīng)營行為會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成投機(jī)倒把罪，安徽鳳陽小崗村的農(nóng)民搞年產(chǎn)承包責(zé)任制在當(dāng)時(shí)也是不被允許的，周教授認(rèn)為所謂的制度創(chuàng)新就是順應(yīng)時(shí)代的潮流將這些小范圍的邊緣的探索行為通過官方的法律規(guī)則予以合法化正式化轉(zhuǎn)化為國家的正式制度。

其次，面對(duì)社會(huì)中的新生事物中存在的風(fēng)險(xiǎn)，我們是相信市場的力量還是寄希望于用國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的監(jiān)管來解決，這方面的爭論從市場經(jīng)濟(jì)誕生之日起就開始了，習(xí)大大和克強(qiáng)總理等新一屆領(lǐng)導(dǎo)集體一再強(qiáng)調(diào)要把屬于市場的交給市場，當(dāng)然各執(zhí)一端也是不對(duì)的，但我們至少應(yīng)該承認(rèn)通過參與股權(quán)眾籌計(jì)劃的人互相之間的博弈、溝通、互動(dòng)來自我自發(fā)的控制股權(quán)眾籌中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該成為風(fēng)險(xiǎn)控制的主體，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的扶持規(guī)范引導(dǎo)也很重要，但這種規(guī)范引導(dǎo)行為應(yīng)該是市場機(jī)制的補(bǔ)充。

再次，在現(xiàn)有的法律框架下，股權(quán)眾籌中產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)是存在救濟(jì)渠道的，無論是出資行為、股份代持行為發(fā)生糾紛都可以用民商事法律和訴訟程序還有部分行政規(guī)范來解決，而非法融資罪屬于刑法范疇，刑法的一個(gè)基本特征就是謙抑性、補(bǔ)充性、最終性，只要當(dāng)民商事等其他渠道不能解決時(shí)才能選擇用刑法的機(jī)制進(jìn)行治理，如果把股權(quán)眾籌中的法律風(fēng)險(xiǎn)一律以非法融資等刑事邏輯進(jìn)行解決，這是不恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)營刑事手段解決社會(huì)危機(jī)的行為，是不符合法治精神的。

當(dāng)然我們也要正視股權(quán)眾籌中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，為了保護(hù)投資人的利益，可以出臺(tái)相關(guān)的法律來引導(dǎo)規(guī)范股權(quán)眾籌的發(fā)展，也可借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)，比如根據(jù)募融資金的數(shù)額大小、參與人數(shù)多少、投資人投入資金的數(shù)額和其收入的比例等來設(shè)定安全的避風(fēng)港，我相信這樣的引導(dǎo)和扶持是積極的充滿正能量的;同時(shí)對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人而言，要自覺控制募融資金的上限和人數(shù)、范圍，在國家沒有出臺(tái)股權(quán)眾籌法規(guī)之前，建議人數(shù)上限不要超過200人，且設(shè)計(jì)一個(gè)募集股東定向溝通刪選程序，在募集時(shí)做好充分的風(fēng)險(xiǎn)提示，比如可以借鑒JOBS法案的規(guī)定，建議募集股東根據(jù)年收入水平來決定參與募集的資金數(shù)額，保證項(xiàng)目信息公開透明、建立相關(guān)的股東參與公司項(xiàng)目的監(jiān)督機(jī)制，在有的發(fā)起人發(fā)起的項(xiàng)目中還約定了股權(quán)股權(quán)眾籌的股東可以隨時(shí)退出，公司和發(fā)起人應(yīng)無條件進(jìn)行回購來保證投資人的利益。

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