檢索各國法律文件和判例,幾無國家承認默式仲裁協議。絕大多數國家要求仲裁協議還必須是書面形式,只有瑞典、日本等少數國家認可口頭協議的效力。目前,各國對仲裁協議形式的要求都在向書面形式發(fā)展。英國1996年《仲裁法》就反映了這一趨勢,切頗具特色。該仲裁法要求仲裁協議必須是書面形,某些特殊的口頭形式也被推定為書面形式。按照該法第5條第3款、第4款、第5款的規(guī)定,“當事人以書面形式表示的同意,只要有關條款是書面的,他們之間的協議為書面協議。”“一項非書面形式的協議被當事人中的一方或當事人授權的第三方所記錄下來,該協議即被證實書面協議。”“在當事人之間的書面交換過程中,或在仲裁、訴訟程序中,一方當事人聲稱他們之間存在一個非書面的協議,而另一方在答辯時不做否認表示的,即構成在雙方當事人之間存在一個具有所聲稱的書面協議。”我國《仲裁法》第16條規(guī)定:“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或后達成的請求仲裁的協議。”可見,我國法律要求仲裁協議必須是書面形式,不承認任何推定的書面形式。假設當事人在英國達成一項符合〈仲裁法〉第5條第4項的仲裁協議,后來授權第三方記錄的當事人就此爭議申請我國涉外仲裁機構仲裁,對方當事人以該仲裁協議的協議不符合中國法律規(guī)定為由否定其有效性,我國涉外仲裁機構就必須依據一定的沖突規(guī)則在英、中等國的法律間作出選擇,以確定仲裁協議的形式有效性問題。
對于仲裁協議形式的法律適用,傳統(tǒng)的國際私法主張依照“場所支配行為”原則處理,即仲裁協議締結地法。現代國際私法認為,“場所支配行為”原則不具有強行法的性質。隨著國際經濟交往日益頻繁,仲裁協議的當事人雙方在某一地點締結仲裁協議具有極大的偶然性。在某一地點締結仲裁協議,并不表明當事人對締結地的法律已經熟知和信任,更不能說明當事人意欲按照締結地法規(guī)定的方式來締結仲裁協議或是愿意將仲裁協議形式的有效性交締結地法支配。因而主張仲裁協議只要符合締結地法或仲裁協議的準據法均為有效。如1979年《奧地利聯邦國際私法法規(guī)》第8條規(guī)定“法律行為的方式,依支配該法律行為本身的同一法律;但符合行為發(fā)生地國對方式的要求即可。”其他如1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條、1996年《波蘭國際私法》第12條、1982年《南斯拉夫法律沖突法》第7條、1984年《秘魯民法典》第2094條等有類似的規(guī)定。
伴隨著沖突法規(guī)范連接點“軟化”處理的發(fā)展趨勢,為了民事行為因其方式的限制而歸于無效,有的國家在仲裁協議的法律適用上,采用多種連接因素,使得形式要件的準據法更加靈活和寬泛。如1946年《希臘民法典》第11條規(guī)定“法律行為方式如果符合決定行為內容的法律,或者符合行為地法,或者符合全體當事人本國法,就認為有效。”這一規(guī)定表明,仲裁協議的形式,只要符合仲裁協議實質內容的準據法或者仲裁協議締結地法或當事人各方的本國法即為有效。
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