在國際商事仲裁中,各國一般都要求仲裁協議必須具備書面形式。《紐約公約》專門就仲裁協議書面形式作出規定:“書面協定者,為當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協定。”其條文所稱“函電”當時僅僅包括了信件、電報和電傳。《示范法》第7條第2款在仲裁協議的“書面”要求方面較之《紐約公約》有新的突破,表現在:第一,書面的仲裁協議包括了通過能夠“提供協議記錄的其他電訊手段”訂立的仲裁協議;第二,雙方提交仲裁文件和不對仲裁管轄提出異議的行為可以作為認定雙方之間存在書面的仲裁協議的依據。
聯合國國際貿易法委員會仲裁工作組第32屆會議討論了“書面形式”的仲裁協議和電子商務的問題,工作組普遍認為為了促進電子商務運用于國際貿易并讓當事人自行商定在電子商務領域中使用仲裁手段,《紐約公約》第2條第2款應解釋為包括《電子商務示范法》第2條界定的電子通訊手段。于是,在符合公約所確立的支持仲裁的精神的前提下,國際上對“書面形式”作為擴大的理解,這主要表現在以下幾個方面:
(一)、不存在雙方當事人簽署的書面協議
例如,合同是通過某一經紀人締結的,經紀人發出了表明雙方已同意的內容的合同文本,其中包括了仲裁條款,但當事人雙方并沒有任何直接的書面聯系;又如,載有仲裁條款的合同是在當時一方提議的合同案文的基礎上形成的,而另一方并未以書面形式明示接受,但該另一方在后來的通信、發票或信用證上提及該合同;再如,在口頭協議中提到一系列書面條款,這些書面條款是標準形式的,其中含有仲裁協議。按照傳統的理解,“書面”常常意味著簽字。現在的國際仲裁實踐已不要求仲裁協議必須經各方當事人簽署,一些國家的立法也明確規定此點。如英國《1996年仲裁法》第5條規定,仲裁協議以書面形式達成,無論當事人簽字與否。
(二)、通過推定認定仲裁協議的成立
例如,按照《紐約公約》,仲裁協議可由當事人以互換通訊的方式達成。互換往往意味著一來一往,一方要約,另一方承諾。也就是說,默示接受仲裁協議是不可行的。但最近的司法及仲裁實踐表明,一方發出了包含仲裁條款的要約,另一方未作答復但履行了合同,視為接受了仲裁協議。又如,相同的當事雙方在交易過程中訂立了一系列的合同,以往的合同成載入有效的仲裁協議,但所涉的合同并沒有簽字的書面憑證,或沒有就該合同交換過書面意見。再如,提單上以提及方式包含該租船合同的條款以及含有仲裁條款的提單沒有經過發貨人或隨后的提單持有人簽字。在立法上,受到《示范法》的影響,無論是英美國家,還是大陸法系國家,越來越多的國家規定,在訴訟或仲裁程序中,對案件的實體問題進行討論,即可彌補仲裁協議形式上的任何缺陷。也有一些國家這樣規定,在訴訟或仲裁程序的文件交換中,一方聲稱存在仲裁協議,另一方在回復中沒有提出異議,仲裁協議即成立。
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