如何區(qū)分合同無效與合同的不成立

合同的成立就是指訂約當事人就合同的主要條款達成了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當事人就主要條款達成了合意。

例如，你要問我要不要這塊表，如果我說“要”，這確實是完成了要約承諾過程，但是并沒有就主要條款就是價金達成合意。那如果沒有就主要條款價金達成合意，也可以認為合同還沒有成立。因為如果我們說沒有價金的話，我們不知道究竟這塊表是要送給你還是要賣給你呢?這個問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問你有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。

收到電報的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以一種送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際他現(xiàn)在是處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款和要約承諾階段的完成。合同的生效是指在已經(jīng)達成合意的基礎(chǔ)上，要用法律規(guī)定的生效的標準對當事人的合意進行評價，如果當事人的合意符合法律規(guī)定的生效標準，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標準，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。因此講合同的成立實際上就是指當事人的合意，換句話說就是一種當事人意志的體現(xiàn);講合同的生效實際就是指國家要用一個生效標準來進行評價，體現(xiàn)的是一種國家的干預。這個生效標準是體現(xiàn)在像規(guī)定的民事法律行為的生效條件中：主體合格、意思表示真實、內(nèi)容合法，這就是講生效標準。用這個標準進行評價實際上體現(xiàn)的是一種國家的干預。不符合這個生效標準它就不能生效，即便你達成了合意。那么什么是合同的不成立和合同無效?凡是沒有完成要約承諾過程，也沒有就主要條款達成合意的合同就構(gòu)成不成立。比如剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對方就到法院起訴，告收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認為沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。我們本律師認為這不是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，那么就沒有必要對它用一個生效的標準來進行評價，來確定它究竟是有效還是無效。因為這種評價它必須要有一個前提條件就是必須要當事人達成了合意，那么現(xiàn)在這個合意沒有形成，所以這個評價就是毫無意義的。評價是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。

第一個階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進入到第二個階段。所以這不是一個無效的問題，無效只能是指當事人的合意違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個重要原因。區(qū)分無效和不成立具有重要意義，表現(xiàn)在：1、合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨打開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。從當事人的實際收貨行為可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以合同如果是一個不成立的問題的話，它是可以通過實際履行行為而促成它成立的。但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，它不能夠通過實際的履行行為來使它有效。即便當事人事后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當事人已經(jīng)實際履行，合同有效。

這種規(guī)定看來還是值得商榷的。因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來使它有效的話，那實際上就是鼓勵當事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當事人履行違法行為實際上就是鼓勵當事人去從事違法行為。這和法律、無效合同制度甚至和整個的宗旨都是違背的。但問題是因為我國的強制性規(guī)定太多了，很多合同就違反了強制性規(guī)定，所以采取這些規(guī)定的目的就是要進一步限制無效合同范圍。但是本律師想說的就是說要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強制性規(guī)范本身來考慮，不能從實際履行這個角度來限制。2、從合同漏洞的填補角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。當事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補合同漏洞的規(guī)則。

過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。新的合同法要求法官要遵循填補合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，從而鼓勵交易。這個填補合同漏洞的規(guī)則主要體現(xiàn)在合同法第61、62條。按照61、62條規(guī)則，如果合同存在漏洞的話，需要采取三個步驟來解決。第一個步驟是首先要由當事人事后去達成一個補充協(xié)議，來填補完善合同的漏洞;第二個步驟就是按照61條的規(guī)定，如果不能夠達成補充協(xié)議的話，法官可以根據(jù)交易習慣和合同的有關(guān)條款來填補合同的漏洞，關(guān)鍵是交易習慣。比如說當事人雙方在合同里面約定要購買黃沙，但沒有明確約定購買30車黃沙，那么現(xiàn)在對車的含義發(fā)生了爭執(zhí)。究竟是什么車?一方理解是東風牌大卡車，另一方理解是130的小貨車，這個合同存在漏洞，怎么處理?如果當事人事后不能夠就這個車的概念達成補充協(xié)議的話，法官可以根據(jù)交易習慣來解釋這個車的含義。比如說可以根據(jù)建筑材料買賣行業(yè)通常采用的是什么車，本地區(qū)在購買建筑材料的時候通常使用的是什么樣的車，當事人雙方過去長期以來相互之間在從事交易的時候，在購買黃沙使用的是什么樣的車。通過交易習慣可以直接用來填補合同的漏洞。

當然在確定交易習慣的時候，如果存在多種交易習慣的話，那么應該找到一種最接近于當事人雙方意志的這樣的交易習慣。所以合同當事人雙方過去他們一直在從事特定的交易的時候所遵循的習慣，它具有優(yōu)先于適用其他的習慣的效力。因為它最接近于合同當事人雙方的合意;第三個步驟就是要根據(jù)合同法第62條的規(guī)定來進行填補。62條規(guī)定如果沒有規(guī)定履行期限的話，那么應當以一方提出履行的時間再加上給對方的合理的準備期限，這個就是合同的履行期限，或者是一方要求履行的時間再加上一個合理的準備期限，就是合同的履行期限。所以對于存在合同漏洞的合同不僅僅是一個成立或不成立的問題，是可以交由填補合同漏洞這個規(guī)則來進行填補的。但是如果是一個無效的問題，如果它的合同已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。3、就是對于成立不成立的問題。原則上是當事人的合意問題，所以如果當事人事后愿意接受這個合同，愿意承認這個合同，法院通常沒有必要進行干預，它可以通過填補合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應當適用國家干預原則。

但是對于無效的合同，即便當事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從而確定是不是應該宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。最后就是在責任方面，在不成立的情況下，假如有責任的話，那么它主要是締約過失責任的問題，不涉及到比如說返還原物、恢復原狀等等這些責任，因為在不成立的情況下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話也不可能有恢復原狀的問題。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復原狀，當事人要返還財產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的÷違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔民事責任外，還有可能當事人要承擔行政的，甚至刑事的責任，這一點也是和合同的不成立不一樣的。

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