從現(xiàn)有國家的立法例上考察,行政合同的法律適用大致作出兩種不同的規(guī)定：其一為適用專章的有關(guān)行政合同的規(guī)定，如果專章未作規(guī)定，適用《行政程序法》的相關(guān)規(guī)定，如果《行政程序法》也未作出規(guī)定，那么補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定，對民法典的適用，并沒有對具體范圍作出限制。這種規(guī)定有嚴(yán)格的適用順序，后位適用或準(zhǔn)用之規(guī)定，自不得與前順位者相抵觸。例如：德國《聯(lián)邦行政程序法》第62條規(guī)定“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。令補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。”，其中之所以會“適用本法其余的規(guī)定”，原因在于根據(jù)其《聯(lián)邦行政程序法》第9條之規(guī)定，其行政程序中包括了公法合同的訂立。我國臺灣地區(qū)《行政程序法》第149條也有類似規(guī)定“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”，雖然沒有像德國那樣將“專章”和“本法”分別列明，但是根據(jù)法理及邏輯可推斷出：如果第三章(行政契約)未有規(guī)定，應(yīng)先尋求程序法之規(guī)定，而后準(zhǔn)用民法。

因?yàn)椋杜_灣行政程序法》第2條第一款為行政程序作出定義，將行政合同納入行政程序之中。其二為適用程序法典的規(guī)定，如果法典沒有做出規(guī)定，適用其他有關(guān)特別規(guī)定，同時比較嚴(yán)格的限制了適用民法的范圍。例如：《葡萄牙行政程序法》第189條補(bǔ)充法例：“凡本法典未明確規(guī)定時，對行政合同適用行政法一般原則，經(jīng)調(diào)整后的規(guī)范公共開支的法規(guī)及規(guī)范公共合同的特別方式的規(guī)定”，本條似乎是對行政合同適用第三章的規(guī)定，因?yàn)椋摗缎姓绦蚍ā返?81條規(guī)定“本法典有關(guān)行政程序規(guī)定，經(jīng)作出適當(dāng)配合后，使用行政合同的形成”，從本條看，如果行政合同第三章沒有規(guī)定，則適用本法典。葡萄牙程序法沒有明確規(guī)定適用或準(zhǔn)用民法，大概原因在于限制民法的適用范圍，強(qiáng)調(diào)二者的不同，防止民法規(guī)范在行政合同的使用中的擴(kuò)大化傾向。深究其因，也許對于民法合同和行政合同深層本質(zhì)的認(rèn)識有所不同。法典第185條嚴(yán)格限制了民法的適用范圍，僅有三種情況：

1、民法典有關(guān)意思欠缺及瑕疵的規(guī)定，適用所有行政合同;

2、如果行政合同標(biāo)的同樣適用私法合同，則適用民法典中規(guī)范法律行為非有效性的規(guī)定;

3、對于“表示意見的行為”

可以適用民法中有關(guān)雙務(wù)合同的一般規(guī)定，但是訂立合同雙方已明確表示不適用該等規(guī)定者，不適用民法。我國澳門地區(qū)行政程序法在這個問題上的規(guī)定和葡萄牙的規(guī)定相似，其第164條第一款規(guī)定“行政合同中意思之欠缺與瑕疵，以及行政合同之無效與可撤銷，適用《民法典》對法律行為之相應(yīng)規(guī)定，但下款之規(guī)定除外”;“表示意見的行為”與葡萄牙的規(guī)定相同。從以上的規(guī)定可以看出，涉及合同非有效性的問題大致可以適用民法的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)以選擇第一種立法例為好。對于適用民法的相關(guān)規(guī)定上，沒有必要加以相當(dāng)嚴(yán)格之限制，其一可能造成當(dāng)事人在訂立合同時無法之適用，引起困惑;其二也不利于司法審查中“有法可依”。更為重要的是行政合同發(fā)源于民事合同，二者有很大的相似性，可資借鑒。《民法典》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)使用，但是也不能任意援引，民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援引。援引民法原理的范圍與程度確實(shí)是個值得探討的問題。顯而易見，在行政法中經(jīng)常適用的民法原則也適用于行政合同，只是需要做一定的修正。