對于意*自治的限制討論

法治是人的自由本性的具體化和外化，是個體自由和社會自由的統一方式，其核心價值是對人自由的維護。現代法治所追求的秩序、正義、公平等眾多價值，都是在本體意義上自由的展開。意*自治是民法的基本理念，有學者形象地說，意*自治是民法這座典雅的中古城堡上高高豎立的大纛，迎風招展于鱗次櫛比、風格各異的現代建筑中，雖然有人認為不協調，但是外觀的不協調絲毫不影響建筑之間的動線的流暢。古堡中的看似是亙古的難題，當走出城堡之后，也許問題并不是問題。

所謂意*自治，就是當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。意*自治使私人成為法律關系的主要性形成者，由私人自己去決定他們之間的權利義務，在發生糾紛時，只有當事人申請，才由國家出面做第二次干預，并由司法機關對當事人之間的糾紛進行裁判。

在源頭上，沿著歷史的脈絡探尋，意*自治的萌芽可以追溯到古羅馬法。意*自治的產生于古羅馬法對公法和私法的深思熟慮的劃分——這種劃分體現了羅馬法對私權的呵護和對公權的高度警惕與防范。意*自治原則真正為后世所接受，并發揚光大，是通過羅馬法的復興來完成的。法國民法明確提出了意*自治的概念使之在實證法上得以確認。19世紀意*自治成為法國合同法的基本原則，并最終成為了私法制度的基石。和法國民法不同，以學理性和抽象性見長的德國法走上了一條迥異的道路。德國民法雖然對意*自治進行了適當限制，但意*自治原則的基本精神保留了下來，并且已為絕大多數國家所接受。

意*自治之所以成為私法的靈魂，有其實踐和理論基礎。之于社會基礎，意*自治在對于人的倫理價值的尊重。之于經濟基礎，可以在其中找到意*自治存在的理由。作為最后的抽象，意*自治的基礎在于法哲學中。市民社會的實踐，對個人倫理之尊重，由社會到個人，可以從宏觀到微觀的分析中找到意*自治存在的原因。在經濟和法哲學的基礎之上，可以更清晰看到意*自治的理性之所在。

就內涵而言，意*自治首先表現為意志自由，人只能是主體而不能淪為客體。個體在法律框架內自由地不受他人他人強迫，享有意*自治。其次表現為行為的自由，主體的行為不受他人干涉，是在自由意志下的自由行為。伴隨著我國進入市場經濟社會，個體行為的自由尤顯重要:市場秩序只有在市場的平等主體參與與自愿交換的過程中才會產生，沒有這個自由的過程就不會有市場秩序。自由選擇是市場競爭的基本條件。民法作為市場經濟的基本法是以保證個體的行動自由為目的的，這是市場經濟的必然要求。這也是意*自治成為私法領域的鐵則和私法精神的深刻原因。

意*自治的內涵之一是尊重當事人的選擇，主要體現為契約自由和過錯責任。契約自由原則是意*自治原則的直接產物，是當代契約法的核心。在契約自由這一理念的支配下，“契約是當事人間的法律”，直接對當事人發生效力。過錯責任是意*自治的必然邏輯結論。對此，雖然在不同時代，持不同立場的法學家從不同角度去闡釋，雖然也有人認為過錯已經不是民事責任的原因，但是，民事責任的基礎依然為過失責任，甚至，無過失責任或者危險責任的基礎同樣也是過失。法律的經濟分析表明，尊重當事人意*自治，以過錯責任為結果的法律行為的成本最小，收益最大。因此這對于市場經濟來說，市場主體的意*自治是非常必要和有益的。

在私法內部，意*自治的主體——人的變遷，反映了平等、自由理念馳過的痕跡，意*自治主體范圍的逐步擴大，是與意*自治范圍擴大相一致的。同時，意*自治的客體，外延為私法的諸制度，契約、物權、婚姻、侵權責任等等，也是一個逐步擴大的過程。這樣的變化，恰是意*自治是為私法之核心原則的最有力的說明。

在價值判斷上，意*自治原則的價值并不僅僅只體現在私法內部，還有著巨大的制度價值。在當前我國，其價值主要體現在兩個方面:市場經濟建設和對公權力的規范。

**·梅因將人類由封建社會轉變到真正的市民社會的這一過程叫做由“身份到契約的轉變”過程。在市場經濟過程中意*自治導致契約，契約的總和形成市場。在經濟學中，自由經濟學派的基本理論假設之中包括了經濟人假設，經濟人是人格平等的理性人，斯-密認為人們在市場交易時必然遵循個人利益原則。人格平等和意志自由作為是理性人的必要前提，平等和自由的理性人。只有這樣的理性人的意*自治，才可以確保市場主體之間的平等和權利保障。否則，契約將無從談起，而沒有契約的經濟顯然不是市場經濟。在理想的市場經濟中是平等互利基礎上進行生產和交換，使得市場主體在追求私利的同時促進社會利益的增長。因此，自由是私人利益和社會公共利益同時滿足的最佳途徑。私法上意*自治原則得以興起的肥沃土壤，就在自由的市場經濟之中了。恰如馬克思所說:“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”。意*自治原則與市場經濟緊密相連，只要市場經濟存在，意*自治一定存在，這是市場經濟的規律和內在品格的要求。

意*自治在對權力的控制上，也發揮著其得天獨厚的作用。權力的天性即對他人意志的限制為特征，權力的目的是實現某種利益。國家是公權力的基礎，具有情感的人代表國家行使公權力，使不當行使權力有極大的可能，因此，對權力加以控制實屬必要。而權力的對應物是權利，不當行使權力除了常常侵害其它權力外，更重要的是對權利的侵害。再者，權利主體與權力主體在地位上的巨大勢差，侵害權利的后果尤甚。因此，防止公權力對私權的侵害，并保護私權，如何張揚個人權利成為一個關鍵性問題。市民社會的原則為私權，對應的政治國家的原則為公權。市民社會的外在保護傘應為意*自治，意*自治對公權的抑制是通過培植自己的武器——權利來進行的。意*自治對權利的維護、對個人選擇的尊重，意味著選擇的權利是被承認是，一個理性的選擇，而且是良性的選擇。私法的自己責任的另一個方面就是不受公權力的非法干預，這是意*自治對抗公權價值的要害所在。意*自治使個人成為自己的主人，體現了對自由的尊崇和對私權的維護，同時，也體現了對公權的限制。因此，作為私法特有觀念的意*自治，不僅是私法主體行為的指導原則，也是抵御公權力，清晰界定公權邊界的尺度，是私權利避免公權力干涉和入侵的屏障。正是因為私法意*自治理念的內涵在于允許當事人依其自由意志自由行為，個人除受法律約束外，不受任何人非法干涉。私法形成了與公法完全不同的品格和精神氣質。

意*自治貫穿私法之始終，是私法的最高理念，是私法得以延續其精神的根本原因。如果從整個私法體系中抽掉意*自治理念，那么整個私法體系定將坍塌，失去了存在的意義。所以意*自治是建構私法體系的根本所在，是私法之所以成為私法、公法之所以存在的根本原因。結論是，意*自治是私法的靈魂，不僅過去世，現在是，將來也是。意*自治在現代私法中依然發揮著基礎和靈魂的作用。

本文從源流、基礎、內涵、限制、制度、功能、未來等若干方面對意*自治進行系統梳理和研究。意*自治成為私法靈魂的同時，也是私法公法分野的標尺之一，是二者之所以成其為二者的原因。本文的研究是建立在大量豐富的實證材料基礎之上的，采用了法社會學、法經濟學、法哲學等方法，使得這個研究更具理性與說服力，在跨越私法與公法的同時，試圖發現二者之間的紐帶。而理論之于實踐的關注則是，以意*自治對公權的影響，這個關注又是以公安執法為中心的。

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