在商標侵權的定義中，行為人使用與商標權人相同的商標構成侵權行為是毫無疑問的，而使用與其商標近似的商標也屬于商標侵權行為。但是，商標近似的含義模棱兩可，我國法律是如何規定的?律霸在本文中就將為您介紹商標近似侵權中的“商標近似”如何認定。

一、“商標近似”含義概述

我國《法釋[2002]32號》將“商標近似”定義為：是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系，《商標審查標準》也有類似的定義。根據我國商標構成要素，商標近似包括外觀近似、發音近似和含義近似三種近似情形。

二、 商標近似侵權中的“商標近似”如何認定

(一)我國“商標近似”認定原則

按照我國“法釋[2002]32號”司法解釋第十條規定，關于商標近似應遵循以下原則。

1、關于相關公眾的一般注意力原則

我國《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋(下稱《法釋[2002]32號》)規定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。

根據該規定，“相關公眾”具體包括兩部分，一是“有關的消費者”，二是“有密切聯系的經營者。

所謂一般注意力是指從相關公眾的主觀關注程度上，只是施以一般注意力。關于相關公眾一般注意力，需考慮以下因素：

(1)首先，相關公眾必須是“合理謹慎”的購買者(或潛在購買者)。

(2)其次，相關公眾一般注意力要結合商品特點考慮。特別在價格因素上，消費者在購買商品時會隨著價格不同而施以不同的注意力，產生不同的結果。

(3)相關公眾一般注意力要結合消費者的身份考慮，如果商品的消費群體是專業人士或商業性采購者，商標的近似引起他們對商品來源等發生誤認可能性相對較小，如果是普通購買者，混淆的可能性就會較大。同理，成人的注意程度會比未成年人的注意程度更高。

(4)消費者的消費模式對于相關公眾的注意力程度也有一定影響。采用不同模式購物，消費者關注商品或服務的程度不同。

同時，關于相關公眾注意力原則還需考慮購買時間、銷售地域等因素。

2、考慮商標的顯著性和知名度原則

商標顯著性是指商標所具有的標識經營者提供的商品或服務并區別不同經營者提供的商品或服務的屬性。商標的顯著性越強，其區分、識別力越強，受人攀附的可能性也越大，所需保護的范圍越廣，其他商標只需與其有少許近似，即可能構成混淆。

同理，商標作為商譽最為重要的載體之一，商標知名度越高，則說明商標持有人為之所付出的持續努力越多，此商標承載的商譽也越多，那么可以說其通過使用已獲得了更多的顯著性。對知名度高的商標，被“依傍”的可能性也越大，引起消費者聯想的可能性也越多。

3、個案審查原則

個案原則并非法定原則，但一直在司法實踐中被強調。

總之，商標之間近似并非一成不變，而且關于商標近似的判斷仍然具有很強的主觀性，要結合個案的不同作具體情況的分析，沒有“一試就靈”固定的量化標準，只能從相關消費者角度，按商標近似判斷原則，結合個案中的相關因素綜合確定。

(二)商標近似認定方法

關于商標近似認定，除遵循上述原則外，還需適用以下方法。

1、整體比對方法

整體比對是指對兩商標近似性進行比較時，將構成商標各要素的組合作為一個不可分割的整體進行觀察，看兩商標留給相關公眾的整體印象是否容易導致混淆。進行商標整體比對是基于消費者的心理特點所決定。消費者的整體印象在商標近似判斷中一般具有決定意義。如商標標識具體要素有差別，但整體相似，仍能使消費者誤認。反之，即使商標標識具體要素相同，但整體不構成近似和誤認，仍不構成商標近似。

2、主要部分比對方法

商標近似除進行整體比對，還需輔之以主要部分比對方法。比對主要部分方法是整體觀察方法的必要補充。主要部分比對方法，關鍵在于對“主要部分”的判斷。

我國關于商標近似判斷方法只提出“主要部分比對”方法，但在何種情形下進行“主要部分比對”，何為“主要部分”，都沒有明確規定。司法實務中大多不把具有描述性或通用性部分作為“主要部分”。 關于文字和圖形組合商標，基于文字呼叫功能在商品流通中的作用，對近似性判斷影響大，一般會優先考慮將文字部分作為“主要部分”。

在商標近似判斷中，對“整體比對”方法和“主要部分比對”方法的適用并不能絕對，需根據所比對商標具體構成情況，并考慮個案實際進行判斷。

3、隔離觀察方法

隔離觀察是指在判斷兩商標是否構成近似時，將二者隔離，以一商標給相關公眾留下的印象為標準判斷另一商標是否近似。正如AIPPI認為：“應該結合相關公眾實際感受商標的方式，以及商標使用的具體情況對相關公眾的效應，進行商標比較。比較不是直接進行的，而是一遠一近的比較”。

依據普通消費者的感知特點，采取“隔離觀察”方法對商標近似進行判斷具有合理性。但該方法的真正實現關鍵還在于“認定主體”及“比對環境”的確定。需要確定適合的相關公眾，模擬相關商品的交易情景，以準確獲得消費者的認知。如不能采取科學、合理的方法，有效的配套措施來確定相關公眾，模擬真實購物環境進行“隔離觀察”，而僅對商品之間、商標標識進行物理性比對分析，就背離了“隔離觀察”規定的初衷，該方法也只能停留在理論上，仍然是由裁決者對近似商標直接比對下的主觀判斷取代“隔離觀察”下的消費者認知。

以上就是律霸就商標近似侵權中的“商標近似”如何認定所做的介紹。商標近似的含義并沒有明確的解釋，具體認定還需參照實際情況。一旦認定該行為屬于商標侵權，侵權人就須對商標權人進行賠償，如果情節嚴重的話，侵權人還需承擔相應的刑事責任。另外，了解相關法律知識也十分必要，在遭遇商標侵權時也能使用法律武器保護自身的合法權益。

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