一、電子證據審查認定

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據如何進行審查和認定作了規定，該規定同樣適用于對民事案件、行政案件中電子證據的審查和認定。依據上述規定，應重點從以下幾個方面審查電子證據：

(一)是否隨原始存儲介質移送;在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數據是否由二人以上進行，是否足以保證電子數據的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名;

(二)收集程序、方式是否符合法律及有關技術規范;經勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名;沒有持有人簽名的，是否注明原因;遠程調取境外或者異地的電子數據的，是否注明相關情況;對電子數據的規格、類別、文件格式等注明是否清楚;

(三)電子數據內容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形;

(四)電子數據與案件事實有無關聯;

(五)與案件事實有關聯的電子數據是否全面收集。

對電子數據有疑問的，應當進行鑒定或者檢驗。

二、電子證據怎么收集

第一,通過一定的技術手段,將電子數據以法定的證據形態或是法庭可以采納的證據形式固定。法定的證據形態一般是可見、可感知的物質形態,而電子證據原本只是一種磁或者電的脈沖,只有通過一定的技術手段轉換為可感知的形態,才能具有證據的形式,也才能在法庭上作為證據展示。有關輸出文件必須在以下前提下才具證據形式:

(1)輸出該數據的計算機必須是該證據的原始存儲處。

(2)該數據在輸入和輸出時計算機的運作狀態良好。具備了這兩個前提,電子數據才被固定為具有證據形式的證據材料。

對于某些非文檔(如多媒體視聽資料)的電子數據的原件,須借助一種更為可能的高容量載體,如電腦光盤,除了按照嚴格的取證過程,這種載體介質宜適用一次性只讀光盤(cd-rom)來刻制為佳,以最大程度減少采用多次可寫光盤(cd-rwm)的可被擦寫修改的風險,保證這種取證的絕對固化的效果,再回歸到法庭的相關設備的還原舉證,系統達到完善的證明信息的司法傳遞。

第二,對于電子商務的貿易雙方而言,可以收集并提取網絡服務商儲存的資料。由于網絡服務商具有資料保密和存儲的義務,對于用戶和數據采用密碼方法或其他方法給予特殊保護,所以當貿易雙方發生糾紛時,可以將存放在網絡服務商那里的電子檔案作為有效的訴訟證據。

第三,電子證據的訴訟保全。我國《民事訴訟法》第74條規定:“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參與人可以向人民法院申請證據保全,人民法院也可以主動采取保全措施。”在網絡環境下維護權利人的利益,規范網絡環境秩序,除當事人申請外,法院也可以適當地主動采取保全措施。對于電子證據的訴訟保全分為訴前證據保全和訴訟證據保全。

電子證據的訴前保全問題,最高人民法院參照《民事訴訟法》規定,同時參照trips協議的相關規定精神制定了《關于訴前停止商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(以下簡稱《訴前保全解釋》),其中明確了訴前證據保全的規定,依該規定當事人申請電子證據保全應當具備的條件是:申請保全電子證據的具體內容、范圍、所在地點;請求保全的證據能夠證明的對象;申請的理由,包括證據可能滅失或者難以取得,且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋規定,法院對保全申請應審查:被申請人正在實施或者即將實施侵權行為;不采取保全措施會給申請人的合法權益造成難以彌補的損失;提供擔保的情況;采取保全措施是否損害社會公共利益。訴前證據保全的開展,目前處于初始階段,有許多問題有待進一步研究與完善,因此,最高人民法院對于訴前證據保全的態度是“穩妥、慎重”,但并不限制對訴前證據保全的適用。

電子證據訴訟保全,對于法院來說,是面臨一個全新課題。法院除了要選擇相關的備份程序、收集磁盤等物質載體為目標,并且對相關的使用人制作者進行必要的詢問外,還應在專家的指導下開展相應的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術問題,而專業人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關資料,并能進行司法分析,幫助恢復殘留數據和其他隱藏或丟失的數據,通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數據在硬盤驅動器和軟盤上得到恢復。

第四,電子證據的公證保全。公證證據的證明力高于一般證據。我國《民事訴訟法》規定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定了公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。在涉及網絡電子證據的糾紛案件中,由于電子證據本身具有易復制、易改動、易銷毀的特點,當事人收集證據非常困難,對所取得的電子證據的真實性以及收集證據方式的合法性證明更加困難,因此,越來越多的當事人采取申請國家公證機關公證保全的方式取得電子證據。

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