根據《中華人民共和國民事訴訟法》相關規定，**安律霸師事務所接受張*超的委托，指派田*松律師、郭*姣律師作為張*超與巍山縣**礦業有限公司、巍山縣**礦業有限公司**選礦廠勞動人事爭議一案中申請人張*超的代理人，為維護我方當事人的合法權益，特向發表如下代理意見，望貴局在認定張*榮工傷死亡時予以考慮。

一、受傷害職工張*榮與被申請人**礦業有限公司**選礦廠存在事實勞動關系。

根據《中華人民共和國勞動法》第十六條規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。事實勞動關系是針對勞動合同關系而言的。它包含以下幾個構成要件：

首先，已經存在勞動行為。勞動者按照用人單位的要求，通過支付相當的體力和智力，完成用人單位布置的工作內容，創造了勞動成果，并歸用人單位所有，勞動者已經向用人單位提供了有償勞動，從法律上形成一種勞動關系。

其次，已經形成了行政及人事從屬關系。勞動者據用人單位指示進行特定的生產工作，將人身自由在一定時空范圍內歸用人單位支配，服從工作安排，遵守勞動紀律和規章制度，接受用人單位的管理和監督，并從用人單位處獲得勞動報酬和有關福利待遇。因而，在一定時期內，兩者形成一種穩定的管理與被管理的從屬關系。

第三，默認的意思表示。在勞動者和用人單位之間存在著意思表示合意的要素，或通過行為默認或通過口頭約定而成，雙方存在的從屬關系的事實在客觀上等同于雙方當事人間已經存在訂立契約的意思表示。

第四，欠缺法定的形式要件。在事實勞動關系中，用人單位提供勞動條件和規定的勞動標準，勞動者提供有償勞動，兩者之間存在概括的意思表示。因此，雙方之間形成了勞動關系，只是未形成書面合同，欠缺法定的形式要件。

結合本案事實，2010年10月，申請人的兒子張*榮被招聘到巍山縣**礦業有限公司下屬的巍山縣**礦業有限公司**選礦廠工作，錄用后，被申請人與張*榮等工人沒有簽訂過勞動合同，沒有填任何表冊，也沒有參加任何社會保險，每天上班實行三班倒，每班八小時工作制，公司有嚴格的管理制度，每天上班都打考勤，日工資60元，每月工資1800元，每月都是**選礦廠的老板直接發現金給工人的，只是在其筆記本上記錄，工人簽收。2011年4月16日后，**選礦廠的公司管理層發生變化，工作時間由每天8小時增加到12小時，工資也漲到每月2700元，其他的制度沒有變化。

張*榮與**選礦廠存在勞動行為，受**選礦廠勞動紀律及制度管理，**選礦廠定時定額向張*榮發放工資，為其排班，雙方未簽訂書面勞動合同，符合事實勞動關系認定的構成要件，形成事實勞動關系。

二、張*榮在上班時間為**選礦廠運輸設備意外死亡，應當認定為工傷死亡。

根據《中華人民共和國工傷保險條例》第十四條第(一)項之規定，在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。

2011年4月29日，張*榮輪值上夜班，在牛街與其他同事參與了搬運球磨機的工作，這一點有同事張*欽、張*華、祁*衛、楊*義等人證實。張*榮被安排跟隨司機熊*順(已在此次事故中與張*榮同時死亡)去牛街運輸**選礦廠購買的球磨機一臺，在4月30日凌晨押車回廠的路上翻車不幸死亡。

第二、運輸球磨機是用人單位**選礦廠安排的，這一點張*欽、張*華、祁*衛、楊*義的證人證言都可以證明，與同去的另一張車的駕駛員張*寬的證言相互印證，張*寬證實是**選礦廠的老板向開文安排其去

張*榮為**選礦廠的工人，在工作時間內根據廠里的安排跟車去運輸工廠的機械，因工作事由而不幸身亡，符合工傷認定的構成要件，張*榮的死亡應當認定為工傷。

三、**選礦廠未依法參加工傷保險，其工人張*榮發生工傷的，應由**選礦廠按照《中華人民共和國工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

根據《中華人民共和國工傷保險條例》(以下簡稱“條例”)第二條及第六十二條相關規定，首先，**選礦廠為依法注冊登記的私營企業，屬于巍山縣**礦業有限公司的分公司，具備用人單位主體資格，其單位職工均有依照條例規定享受工傷保險待遇的權利。其次，用人單位**礦業有限公司**選礦廠依照條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的，其職工發生工傷的，由該用人單位，即**礦業有限公司**選礦廠按照條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

綜上，申請人張*超的兒子張*榮與**礦業有限公司**選礦廠存在事實勞動關系，雙方未簽訂書面勞動合同，用人單位**礦業有限公司**選礦廠也未依法規定參加工傷保險，張*榮在上班時間參與了單位運輸球磨機的全程工作，在回廠途中意外翻車死亡，應當認定為工傷死亡，由用人單位**礦業有限公司**選礦廠依法承擔相應的工傷保險費用。

此致

巍山回族彝族自治縣勞動人事局

**安律霸師事務所

律師：田*松律師

二○一一年九月六日