門診問題:

流量“偷跑”,誰的責任?

門診專家:

**中倫律師事務所律師陳*紅

廣東經綸律師事務所律師蔡*寧

專家觀點:

◇流量“偷跑”原因多樣,應根據具體成因確定責任歸屬

◇手機用戶與運營商一旦建立電信服務合同關系,運營商就有義務明晰服務事項,保障用戶的知情權。獲得流量詳細清單,是手機用戶知情權的應有之義

◇運營商已盡到告知義務,但沒有及時止損應承擔責任

◇若用戶對流量計費等電信服務有異議,可先向運營商投訴,對處理結果不滿意的,可向省級通信管理局甚至工業和信息化部申訴

◇舉證責任可以倒置,由運營商承擔大部分舉證責任

近日,廣東省佛山市龍女士的手機在充電期間莫名其妙用了近23G的流量,為此欠下了1100元的流量費被停機。網友戲稱:“嗬,青島大蝦看到都哭了”“睡覺一定要記得關流量,不然一覺醒來房子都是運營商的了”……

其實手機流量“被偷”早已不是什么新鮮事。還是原來的手機,還是原來的玩兒法,但以前“怎么用也用不完”的流量現在卻早早超標了,這些流量都去哪兒了?如何從法律角度看待流量“偷跑”現象?誰來監管運營商的流量計費?流量“偷跑”的舉證責任如何劃分?筆者就此采訪了**中倫律師事務所律師陳*紅和廣東經綸律師事務所律師蔡*寧。

流量“偷跑”責任誰負

筆者:流量“偷跑”,應該由誰來承擔責任?

陳*紅:在解讀流量“偷跑”現象的相關議題之前,我們必須先厘清為什么流量會“偷跑”。找到了問題所在,才能據此確定爭議各方的法律責任。現在,很多人把流量“偷跑”的責任歸咎于運營商,但其實在智能手機時代,導致流量“偷跑”的原因有很多,手機病毒、惡意軟件下載等都有可能。就比如龍女士遭遇的這個事件,事后調查顯示,巨額流量的產生就是由于其手機內安裝的惡意軟件反復訪問并重復下載文件所致。

成因不同,責任歸屬自然不同,不能簡單地一概而論。就拿現在普遍存在的惡意軟件下載致使流量“偷跑”來說:若是用戶購買的手機中的預置軟件所致,則由手機生產商對因流量“偷跑”給用戶造成的損失承擔賠償責任;若是運營商為開展業務售賣的合約機(如充話費送手機)中的預置軟件所致,則由運營商負責賠償用戶的損失;若是用戶自己在手機使用過程中下載來歷不明、不安全的軟件所致,那只能由用戶自己承擔所受的損失了。

筆者:流量“偷跑”引發糾紛,手機用戶覺得是運營商之過,運營商卻把責任推給手機APP。那么,雙方的舉證責任該如何劃分?

陳*紅:我國民事訴訟法對訴訟當事人的舉證責任有一條原則性規定,即“誰主張,誰舉證”。但是流量作為一種智能手機服務,專業性較強,若一味要求用戶承擔舉證責任確實是強人所難,所以在流量“偷跑”引發的訴訟中,我們可以要求用戶只承擔初步的舉證責任,如證明自己那段時間沒有使用過手機,后續的舉證可以實行責任倒置,由運營商舉證證明自己沒有過錯。

運營商不提供流量清單是否侵犯用戶知情權

筆者:消費者權益保護法明確規定消費者享有知情權,那手機用戶的知情權包括哪些?龍女士想查詢“被偷”的流量清單,運營商卻不予提供,是否侵犯了其知情權?

蔡*寧:消費者權益保護法規定,消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。這就是消費者享有的知情權,與之相對應的是經營者的告知義務。手機用戶與運營商一旦建立電信服務合同關系,運營商就有義務明晰服務事項,保障用戶的知情權。獲得流量詳細清單,是手機用戶知情權的應有之義,這在技術上也不是難題,運營商應該提供。

陳*紅:運營商侵犯用戶知情權,構成侵權的,應根據不同情況,承擔賠禮道歉、賠償經濟損失等責任;若有欺詐行為的,用戶還可以要求增加賠償其所受損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

造成的損失誰來承擔

筆者:用戶的流量出現異常或超出其所購買的套餐限額時,運營商僅以短信通知,是否盡到了足夠的告知義務?

陳*紅:工業和信息化部《關于進一步加強電信服務用戶消費提醒工作的通知》規定:“對電信用戶套餐內語音通信、短信、多媒體信息和互聯網上網服務,實際使用量接近套餐限量前,電信業務經營者應通過短信、語音、頁面窗口等方式,提醒用戶本計費周期內該業務已使用量、套餐限量等信息。實際使用量達到套餐限量,電信業務經營者應及時通知用戶,并告知用戶超出套餐外繼續使用該業務的收費標準和收費查詢方式。”在龍女士的手機產生流量異常時,運營商先后發出7條提示短信,已經盡到了告知義務。至于運營商如何通過更為貼心、更為周到的方式提醒用戶,那是其為提高用戶的體驗而優化自身服務,并非法定告知義務。

蔡*寧:因為用戶與運營商沒有其他約定,所以根據法律規定可以解釋為盡到了告知義務,如果采用電話通知或其他方式提醒,可能更說不清楚,也更無法舉證。

筆者:運營商在用戶手機的流量超出消費額度時沒有采取“流量封頂”等措施及時止損,等到用戶損失慘重直接停機,是否合法?

蔡*寧:按照國務院頒布的《中華人民共和國電信條例》(下稱“電信條例”)規定,電信用戶出現異常的巨額電信費用時,電信業務經營者一經發現,應當盡可能迅速告知電信用戶,并采取相應的措施。前款所稱巨額電信費用,是指突然出現超過電信用戶此前三個月平均電信費用5倍以上的費用。所以,運營商對用戶突然增加的流量,如超過平時5倍以上,依法應及時告知并采取相應措施。

再者,用戶與運營商是電信服務合同的雙方當事人,用戶因流量異常造成一定的損失時,作為服務提供方的運營商如果放任用戶的損失不斷擴大而不采取措施,也有違民法中的契約精神。

陳*紅:“流量封頂”制度的設置主要是為了防止惡意軟件在用戶不知情的情況下運行致使流量消耗造成用戶不必要的損失。它不會強制性地阻止用戶正常的、自愿地使用流量。比如,你正在看一部電影,突然被強制斷網,是不是很不高興?這會直接影響用戶的觀影體驗。

目前,運營商設定的套餐資費標準都會明確,套餐中包含一定數額的流量,超出限額,另行計費。所以一般情況下,運營商對用戶因流量使用超標造成的損失不承擔責任。但龍女士的手機流量跑了近23G,運營商有理由知道此非正常的用戶使用行為,還未采取封頂措施止損,運營商對此應該承擔一定的責任。