一般而言，夫妻忠誠協議是指男女雙方婚前或婚姻存續期間約定夫妻雙方應當恪守互相忠實的義務，如有違反，過錯一方在婚姻關系存續、子女撫養、財產分配方面履行相應約定義務的協議。

一、問題的提出

婚姻法雖然規定夫妻應當互相忠實、互相尊重，但一則夫妻應當互相忠實的規范不具有單純可訴性，一方不能僅以另外一方違反忠實義務為由要求對方進行賠償;二則夫妻應當互相忠實規范的侵權救濟方式極具有限性。根據婚姻法的規定，只有重婚、有配偶者與他人同居以及遺棄三種不忠實行為，在夫妻雙方離婚時，方可要求過錯方給予損害賠償。這就導致現實中基于違反夫妻忠實義務而遭受損害的一方難以獲得順暢到位的法律救濟。

實際生活中，有些婚姻當事人為了確保婚姻權益不受侵犯，簽訂夫妻忠誠協議，試圖彌補立法及司法的救濟不足。但是由于忠誠協議出現在以人身關系為本的婚姻關系中，法律適用牽涉到的不只是簡單的體現意思自治的契約關系，道德、情感以及婚姻倫理甚至人性都是在認定協議效力時應當考慮的問題。

對于夫妻忠誠協議的法律觀點，如何在司法實踐中比較公正、合理、切合社會實際需要地對忠誠協議的效力作出認定，下文結合理論界最普遍的肯定說和否定說兩種觀點對該問題提出淺見，僅供大家批判。

二、肯定說的觀點

肯定說的觀點一般從三個方面來論證夫妻忠誠協議的效力。

第一，夫妻忠誠協議維護了夫妻和家庭倫理，倡導夫妻忠誠和家庭責任，利己利社會。

隨著社會的變革，夫妻間不忠實已成為婚姻和諧、家庭穩定的殺手。對于婚姻當事人來講，確保婚姻關系穩定和夫妻之間忠實，已成為建立、發展和維護婚姻的重要追求。夫妻間的不忠實行為侵犯了配偶的權利，違背夫妻相互忠實義務，不僅否定愛情的專一性和排他性，破壞了家庭的穩定和給子女造成痛苦和傷害。同時，夫妻間的不忠實行為也侵犯了社會整體情感和道德秩序，容易引發社會不穩定因素甚至造成犯罪。

“婚外戀的主張是唯情的，唯性的，以自由與權利為旗幟。而基于婚姻的理由是情理統一的，自由與克制相結合的，以義務與責任為標榜的。”[1]在目前法律規范愛莫能助的背景下，夫妻間通過協議的方式對對方在婚姻關系和婚外關系上的行為進行約束，要求配偶行事遵循自己的倫理和道德底線，有其合理之處。

故而有學者提出：婚外戀是違背倫理規制和法律規制的行為，與其讓外遇情感遮蔽在陰暗處，不如讓情感在陽光下接受倫理和法律的檢視。夫妻簽訂忠誠協議，遏制婚外戀、避免婚外戀，既是利己利他的要求，也是公序良俗的要求。夫妻忠誠協議源于社會生活，服務于社會生活，規范于社會生活。[2]

第二，夫妻忠誠協議是對私權的維護和約束，體現出私權神圣、意思自治的法治理念追求。

依私法自治精神，任何人都有權保護自己的人格的獨立與尊嚴，在法律和公序良俗的框架內有權自主決定個人婚姻、財產問題。夫妻雙方在雙方自愿和意思自治的基礎上簽訂有關身份和財產關系協議，并無不妥。夫妻忠誠協議便是私法自治精神的具體體現。夫妻忠誠協議基于情感忠誠和婚姻穩定的考慮，自主自愿地通過財產處分的方式對感情進行自我約束，符合意思自治的精神，具有一定的道德效力和法律效力。同時，也是“夫妻應當互相忠實、互相尊重”規范的具體化和適用化。

就財產利益而言，其表現為夫妻之間就財產所有權附條件的變動約定，以及對婚內侵權行為或違約行為應承擔的損害賠償責任約定，符合婚姻法關于夫妻約定財產制和民法通則之中關于民事責任承擔的相關規定。同時夫妻忠誠協議也是婚姻當事人在契約自由的理念下簽訂的有關人身關系和財產關系的契約，便捷、靈活地依據當事人自身的需要對人身和財產事宜作出約定，雙方自愿、意思表示真實，而且有助于約束婚姻當事人遵守婚姻法規范和公序良俗，促進婚姻當事人的自律，應具有法律效力。

第三，現行婚姻法的規定對婚姻生活中無過錯配偶方的保護不力，夫妻忠誠協議能夠彌補法律的缺陷。

雖然現行婚姻法及相關解釋對婚姻生活中無過錯方提供了經濟利益上的保護，但司法實踐中這種保護力度十分有限。婚姻法規定的損害賠償請求權被限定在“重婚或有配偶者與他人同居的”的情況下，一則受害方證明對方有“重婚或者婚外同居”事實上比較困難，采取偷拍、偷聽、偷查等手段獲取證據不僅有侵犯他人隱私之嫌，情況嚴重的還可能觸犯法律;二則即使證明了過錯方存在“重婚或有配偶者與他人同居的”事實，司法實踐中的賠償數額也很低。

按照現行法律，對違反夫妻“忠誠”義務、情節尚未達到“重婚”、“與人非法同居”等嚴重程度的，法院很難支持受害方的賠償請求。鑒于目前的立法和司法現狀，受害方通過訂立忠誠協議，來獲得對婚姻和經濟上的保障也無可厚非。因此在夫妻忠誠協議制訂時，婚姻雙方自愿約定的內容不違反法律禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益，在實踐中能起到彌補法律保護不力的效果，該協議合法有效。

三、否定說的觀點

否定夫妻忠誠協議的效力的觀點，其依據主要有以下幾點。

第一，從道德上來講，夫妻忠誠協議使得夫妻感情、婚姻關系發生變質，也根本不可能促進夫妻雙方相互忠實。

婚姻法中的“夫妻應當互相忠實”是一種價值提倡，道德的問題要用道德來調整，法律要給當事人預留私人空間，且有關人身關系協議不能通過《合同法》來調整。[3]

愛情和婚姻關系中的夫妻與經濟活動中討價還價的交易者是不同的，賦予夫妻忠誠協議法律效力的后果是鼓勵婚姻當事人在結婚前或者結婚后都要討價還價地簽訂這樣一個協議。

以出軌一次給多少錢、婚外戀一次給多少錢的方式，依靠經濟利益來拴住對方，不僅增加婚姻成本，也導致建立在愛情和信任基礎上的婚姻關系變質。而且憑借一紙協議來保障婚姻長久、維護社會的倫理道德也不切實際。法律認可的是婚姻，但無法認可愛情。相互之間的信任是愛情和婚姻的本質，難以想象的是，兩個拿著相互制約的合同的夫妻還會相互信任，還會擁有長久的愛情和婚姻。所以，夫妻忠誠協議不僅不能促進夫妻雙方相互忠實，促進社會道德提升，反而會敗壞社會風氣，因此不應當認可夫妻協議的效力。

第二，夫妻忠誠協議的締約雙方欠缺締約意圖，因而不應賦予法律效力。

對于當事人之間的協議是否會產生法律約束力，首先是要確定當事人簽訂協議時是否希望該協議發生法律約束力，也就是當事人雙方是否有真正的締約意圖。

舉例來說，甲邀請包括乙在內的幾個朋友周末有時間到自己家吃晚飯，乙出于禮節答復一定會去。從形式上講雙方應是達成了一個口頭的契約，但是乙當天是否到甲家去，或者周末甲家里是否備了飯，這樣一個“合同”都不會產生法律上的約束力，因為按照一般正常人的標準來推斷，當事人并不會認為這是一項契約，并因此要受到法律的約束。

“英國合同法將人們通過協商達成的協議分為兩大類：一類是商業協議或營業協議;另一類是家庭協議或社交協議，并且提出了兩個基本假定：其一，在商業協議中，法律假定當事人都有建立法律關系的意圖;其二，在家庭協議或社交協議中，法律假定當事人都沒有建立法律關系的意圖。當然，如果有充分的證據加以證明，這兩個假定都是可以推翻的。”[4]

夫妻忠誠協議當然是屬于家庭協議或社交協議的類型，法律應當視為當事人都沒有建立法律關系的意圖，而且即使雙方簽訂了書面的協議，也只是道德、感情上的協議，不能在法律上認可其效力。夫妻忠誠協議中往往是要求其中的一方承擔了巨額的賠償，另一方卻幾乎沒有任何損害，這本身缺乏形式上的基本公平，也說明夫妻忠誠協議的雙方在簽訂協議時，根本不是出于締約的意圖，通過討價還價、談判磋商的過程達成協議的，雙方只是為了維持婚姻關系，并無真正的締約意圖。

第三，夫妻忠誠協議的內容限制了人的自由，因而不應賦予法律效力。

婚姻法第4條雖然明確規定了夫妻雙方有相互忠實的義務，“但正如許多學者指出的，這只是一個原則性、宣示性規定。條文中使用的“應當”一詞只是表明法律對這類行為的價值取向，絕不意味著相互忠實是夫妻雙方的一項義務。最高人民法院關于婚姻法的解釋(一)第3條更進一步明確了這一點：當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴。法律之所以沒有把夫妻雙方相互忠實規定為一項義務，主要理由恐怕還是擔心會構成對自由的限制。”[5]

如果夫妻雙方通過協議約定結婚后幾年內不許離婚、結婚幾年內不允許女方懷孕、生子等，并約定相關的制裁措施，這些規定涉及公民的人身自由權，即使雙方其中一方的行為違反道德，即使雙方有明確約定，也不能通過契約加以限制。

第四，夫妻忠誠協議通過合同預定了侵權損害賠償，因而不應賦予法律效力。

法院認為夫妻忠誠協議有效的另一個理由是基于婚姻法第46條規定的離婚損害賠償制度。第46條雖然規定了有配偶者與他人同居而導致離婚的，無過錯方可以請求損害賠償。但是，對于侵權行為造成損害的賠償是不能事先約定的。因為在侵權法中實行的是填補損害的賠償原則，如果允許當事人對此侵權損害事先約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權利的惡果。

舉個例子來說，甲與乙約定，甲如果打傷乙，則甲應當賠償乙1萬元。這個約定是無強制力的，除非雙方自愿履行。即使后來甲真的把乙打傷，而如果乙就賠償問題提出異議，也不能簡單地按照1萬元的標準來賠償，而應根據法律規定的標準。我國婚姻法沒有規定“通奸”的損害賠償請求權。這個問題解決最根本的還是要靠立法的改變，任由當事人約定無益于問題的解決，相反還會帶來一些負面影響。

四、第三條路徑的探索

現代經濟學的研究表明，由于男女兩性在生物學上的差異，使他們在家庭中存在明顯的分工而導致其人力資本投資方向的不同，男性的人力資本主要投資于市場，婦女則主要投資于家庭。當婚姻終止時，由于婦女的人力資本具有專用性，其不可收回的資本損失就是一種沉沒成本，沉沒成本越大，婦女退出婚姻所受的損失就越大。

生活節奏日益加快和人們思想觀念多元化的發展，使得離婚率升高成為一種社會趨勢，人們對婚姻的認識和觀念也發生了很大的變化。婚姻本身對男女雙方的黏合效應越來越弱，很多情形下婚姻當事人對物資、經濟因素的信賴超過了對傳統感情因素、道德因素的信賴，再加上離異后男女在社會現實中的不同處境，婦女對婚姻破裂的防范意識越來越強。而且目前相關的婚姻法對無過錯配偶方(主要是婦女)保護力度確有不足，使得婚姻中的弱勢一方不得不開始主動尋求自我保護的途徑，夫妻忠誠協議不可避免的因需而生。

對于夫妻忠誠協議的協力認定問題，爭議主要集中在夫妻忠誠協議是推動社會道德進步還是導致社會道德變質;是體現當事人的自主自愿的意思還是違背當事人的根本意愿;是彌補法律的不足還是違背法律的根本原則等問題上。

結合以上針鋒相對的探討，我們似乎可以理解“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”[8]這句話的內涵和無奈，在“主義”上試圖論證你是我非并非明智之選。

是否認定夫妻忠誠協議的效力，應當結合社會實際和司法實踐的需要，形而下地進行探討分析。

法學研究的對象是法律，而法律則正是由人自己創造和更改的，而人之所以制定法律，無非是為了實現人類自己的更好的生活，那么法學研究的目的絕不能越過人的實際需要，片面地對自由意志和法律原則進行無休止的探討是無益的。

從夫妻忠誠協議與社會道德的互動角度來講，肯定說認為夫妻忠誠協議維護了夫妻和家庭倫理，倡導夫妻忠誠、家庭責任，利己利社會。而否定說則認為夫妻忠誠協議使得夫妻感情、婚姻關系變質，敗壞社會風氣。也根本不可能促進夫妻雙方相互忠實。

法律與道德關系中的話題，從來都不是容易清晰界定的事情，有一些問題還是值得去思考。法律上認可夫妻忠誠協議的效力能不能阻擋一些人走向“婚外情”的腳步?不可否認的是，法律已經對重婚、有配偶者與他人同居等不忠實行為作出強制性的懲罰規定，而違法而行者仍然不少。社會大環境下認可協議的效力對于凈化社會道德的意義難以精確;同樣，對于夫妻感情牢固、社會道德責任感強的人，即使是法律不認可夫妻忠誠協議的效力，也不會導致夫妻一方去找個“第三者”來破壞自己的家庭。

從這個意義出發，鄴南律師認為法律是治理社會的一種手段，在引領社會進步與發展這個角度上，與道德自當一致。在司法技術層面，讓法律的歸法律，道德的歸道德也應該是可取的。對于夫妻忠誠協議這種清官難斷的“家務事”，筆者認為，應以對當事人公平、對社會穩定、方便生活為原則作出裁決。

從夫妻忠誠協議與法律規范的沖突角度來分析，肯定說認為夫妻忠誠協議是夫妻平等自由協商下簽訂的，體現私權神圣和意思自治，彌補了現行婚姻法對婚姻生活中無過錯配偶方保護不力的缺憾;否定說則認為夫妻忠誠協議是婚姻中的雙方簽訂的家庭協議，締約雙方欠缺締約意圖，而且內容限制了人的自由，通過合同預定了侵權損害賠償，違反了法律原則。

首先，合同的內容可以對人的自由加以限制，每個人都有保留自己自由的自由，但也有放棄自己自由的自由。夫妻雙方結婚的同時，就是放棄自己單身的自由，締約的夫妻雙方自然可以對自己是否從事不忠實行為的自由達成合意。如果這種約定不侵害他人合法權益，不違背法律法規的相關約定，承認協議的效力并無不妥;其次合同預定侵權損害賠償數額，系雙方自愿達成附條件的協議，即使是實體性經濟上的損害，雙方協議預約賠償，只要約定的賠償數額沒有超過實際損害，被損害方沒有異議的，認定賠償協議的效力筆者認為并無不妥。何況在忠誠協議中，所謂的損害基本上為精神方面的損害，本身無法在經濟上衡量數額的高低，雙方當事人提前預定侵權損害賠償數額，如果不影響相對方的正常生活、其他人的合法權益，筆者認為司法機關無理由不認可協議的效力。

那么夫妻忠誠協議是否是屬于當事人意思自治前提下簽訂的合同呢?

夫妻忠誠協議屬于家庭協議，而家庭生活本來就是法律在社會管理中發揮影響和效力比較薄弱的地方，是否有效除了考慮夫妻簽訂協議時是否出于自主自愿，重要的一點是考慮該協議的效力是否會影響到社會、他人的利益。

社會生活中夫妻一方違反夫妻忠實義務，出于道德壓力或者內心自責，自愿放棄所有財產，凈身出戶，如果不牽涉案外人的合法利益，法律并不會強制干預，更不會主動出擊，認定過錯方放棄財產的行為不合法。但即使是簽訂了書面的夫妻忠誠協議，如果夫妻忠誠協議內容對夫妻財產的處理會直接影響了社會的正常生活和穩定，即使有明確的懲罰內容，也可以由法律進行干涉。

再來分析一下如何在司法實踐中認定夫妻忠誠協議的效力問題。

第一，對于口頭夫妻忠誠協議，只有雙方對協議存在及內容均予以認可時，才能認定夫妻忠誠協議的存在。

第二，對于簽訂了書面的夫妻忠誠協議或者均認可口頭夫妻忠誠協議內容的，一方僅以對方違反協議為由，僅起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，法院不予受理。

第三，對于簽訂了書面的夫妻忠誠協議或者均認可口頭夫妻忠誠協議內容的夫妻雙方已經離婚，并按照協議執行財產內容后反悔，到法院起訴對財產要求重新進行分割的，法院可以駁回其訴訟請求。

第四，對于簽訂了書面的夫妻忠誠協議或者認可口頭夫妻忠誠協議的，如果離婚時協議的內容并不影響過錯方的正常生活需要和其他人合法權益的，法院可以認可該協議的效力。但協議內容規定夫妻全部共同財產歸一方所有，或者有對過錯方目前或今后的生活有重大影響內容或侵害其他人的合法權益的，法院可以確認該忠誠協議無效，但是應當充分考慮雙方協議的存在，判令過錯方對無過錯方承擔更為嚴格的賠償責任。

第五，對于夫妻忠誠協議中約定夫妻一方實施了某項行為作為離婚條件的，如果過錯方不同意離婚，法院應當依法根據婚姻法的規定認定夫妻感情是否破裂，進而做出相應的判決，不能依據協議解除雙方的婚姻關系。

對于協議中約定夫妻一方實施了某項行為作為離婚后賠償條件的約定，情形則較為復雜：

1.如協議約定一方婚姻存續期間重婚、同居、通奸、強奸、賣淫嫖娼導致離婚賠償的，因過錯方行為難以在道德和法律上立足，也違背了協議的約定，如果約定的賠償實際履行后不影響過錯方的正常生活需要和其他人的合法權益的，應當認可該協議的效力;

2.如約定一方婚姻存續期間不許生子、不許外出工作等離婚后主張賠償的，因協議內容干涉公民基本人身自由權利，超越意思自治范疇底線，雖有協議存在，一方主張違約方賠償的，法院亦不應予以認可;

3.對于協議約定一方婚姻存續期間出現一些法律上、道德上無明顯特別大的過錯的瑕疵，如與他人言語的輕浮、瀏覽色情網站、虛擬網絡家庭等離婚主張賠償的，筆者認為，應由法官結合案件實際情況，具體問題具體分析，做出更為公正的裁決。

另外，如果在夫妻忠誠協議之中就關于子女撫養權、撫養費、探望權方面作出了約定的，筆者認為，父母與子女的關系是一種血緣上的關系，撫育子女是父母的一項法定義務，也是子女應享有的權利。夫妻雙方不能通過協議約定的方式免除己方或對方的撫養義務，而且這種約定也侵害了子女的合法權利，這種夫妻忠誠協議是不合法的;探望子女也是父母的一種法定權利，接受父母探望對子女來說也是一種權利，將不能探望子女作為對過錯方的懲罰也是不合法的，對涉及此類的約定的忠誠協議法院應否認其效力。

實務中經常有約定“誰要孩子誰承擔孩子的撫養費”的情況，如果撫養子女長大的一方事后向未撫養孩子的一方追索撫養費的，因協議的存在，筆者觀點傾向于法院可以不支持其訴求。但是當承諾全額承擔孩子撫育費的一方經濟上陷于困頓，無力獨自承擔孩子的撫育費用時，另一方不能因為該協議而免除支付撫養費的義務。