馮靚中國人民大學法學院

[摘要]關于普通的商品房預售廣告，我國立法以及主流學說認為是要約邀請，而對于達到一定條件的商品房預售廣告，我國立法將其認定為要約。基于對傳統的要約的理論的理解與把握，本文認為這類可能進入交易合同的商品房預售廣告，既非要約又非要約邀請，而是一種先契約的承諾，形式上應當向不特定的受眾發出，內容上應當具體明確，并且對合同的最終訂立有重大影響。

[關鍵詞]商品房預售廣告要約要約邀請先契約承諾

一、商品房預售廣告的性質

商品房預售廣告的性質認定與一般廣告在性質認定上是同一問題。就大陸法系國家和地區而言，在德國學者的觀點是將廣告作為要約邀請，在法國則將廣告視為共同性要約，先承諾者承諾有效[1];我國臺灣地區的學者也認為廣告一般為要約邀請[2]，但司法實踐中有廣告成為合同內容的一部分的判例。而英美法系國家通常將此種廣告視為一種面向不特定受眾的要約。

[3]要約系以訂立契約為目的之須受領的意思表示，其內容須確定或可得確定，得因相對人的承諾而使契約成立。[4]而要約邀請，又稱要約引誘，乃在引誘他人向其為要約，其本身不發生法律效果。[5]在嚴謹的大陸法系中，一種意在訂約的行為在法律上或被認定為要約或被認定為要約邀請，一般來講現實生活中絕大部分的該類意在發生交易的行為也可以被要約或者要約邀請涵蓋，但不可否認的是存在一類廣告行為，在法律上不認定其進入契約內容將有違契約甚至法律的公平正義，但它又嚴重超出了要約的概念范疇。司法實踐與法學理論都要求為該類可以進入合同的廣告的行為給以定性或者支持。

承諾，指要約的受領人向要約人表示其欲使契約成立的意思表示[6]。如果承認任何一個合同都是由其每項條款所構成的合意組合而成，那么對于該類可以進入契約的廣告行為，不妨認定其為一種先契約的承諾，以期與現行法律理論的協調。按照目前的法學理論，一種意在訂約的行為或被認定為要約，或被認定為要約邀請，廣告無論是在我國還是其他德國法系國家或地區，均被認為是要約邀請，即意在使潛在的交易對象向自己發出要約。因此，假設雙方在后來的要約承諾過程中沒有再涉及該廣告所描述的標的特征，則應認定為事實上雙方已經就標的的該項特征達成合意，只不過是廣告方通過廣告對該特征做出了先契約承諾。尋找該類廣告進入合同的法理依據，我們還發現至少還有兩點：一是在廣告學理論來看，一般認為真實是廣告的生命。廣告的內容、傳播的信息必須是真實的。《中華人民共和國廣告法》第3條規定了廣告的三項基本原則：真實性、合法性、思想性。廣告的真實性原則在廣告學理論上和法律上的確立是毋庸置疑的。二是大陸法系誠信原則和英美法系信賴原則。誠實信用原則、信賴原則的普遍確立，為廣告進入契約提供了充足的私法上的理論依據：廣告受眾是在看到廣告之后，與廣告主締結契約的，因此對廣告中內容則可以依據誠實信用原則以及信賴原則的規定，賦予其與契約內容同樣的效力，也當然對廣告主具有了約束力。[7]