三、離婚損害賠償制度立法上尚待進一步完善離婚損害賠償制度作為一項法律救助措施，其基本功能是通過制裁有過錯方，使無過錯方在物質和精神上得到補償、慰藉，使社會關系恢復到平衡狀態。因此，這一制度在立法上確立后，得到我國許多學者的支持，其歷史進步性是顯而易見的。但也有學者認為，離婚損害賠償制度帶有濃厚的過錯離婚的痕跡，當今許多資本主義國家在離婚問題上以破裂原則取代過錯原則，認為離婚只是對既存的事實上已破裂的婚姻關系的確認和解除，但是破裂原則使離婚失去制裁、懲罰有過錯方的作用。這是有悖于保護基本人權和民法的公平原則的。正因如此，國外立法早在幾百年前就確立這項制度，如《法國民法典》等。筆-者對離婚損害賠償是持肯定態度的。但是，筆-者認為，離婚損害賠償制度在立法上尚需進一步完善。(一)是損害賠償的適用范圍過窄，現行立法只規定了四種情形，又沒有兜底條款予以補充，然而現實生活復雜多變，除上述四種情形外的當事人許多行為，足以使另一方當事人造成精神和肉體上的巨大傷害。但確無緣請求損害賠償，被排除在法律的保護之外，最具典型的是配偶一方與第三人通奸懷孕，它既包括配偶中的女方與第三者通奸懷孕，也包括配偶中的男方與第三者通奸致第三者懷孕。無論哪一種情形，都是違反婚姻法第五條關于夫妻應當互相忠實的義務的，無可避免地給對方造成巨大的精神損害。這種損害往往給當事人帶來無法彌補的心靈傷痛。這種情形既不同于重婚，因為它沒有辦理結婚登記，或以夫妻名義共同生活，又不同于他人非法同居，而是一種獨立的情形。但是現行立法沒有規定此種情形，因而現實生活中，存在的這種現象，無過錯方便無法請求損害，類似此種情形的是婚外性行為未達到同居，包括嫖娼此種情形同樣給無過錯方精神上造成巨大的傷害，與重婚和有配偶者與他人同居一樣，是違背了夫妻間的性忠實義務和夫妻間的平等互助的義務的。再次是“婚內強奸’’，這是一個有爭議的熱門話題。有人認為，法律止于臥室之外，即認為夫妻關系存續期間無所謂強奸，但筆-者已在有關的報刊上看到，因長期分居，丈夫強暴妻子而被判刑的案例。司法實踐中似乎有肯定婚內強奸的傾向，而刑法典第236條只規定，以暴力、脅迫或者其它手段強奸婦女的構成強奸罪。這里的婦女是否排除“妻子’’尚無明確地界定。但筆-者認為，至少把婚內強奸作為損害賠償的情形是適當的。最后值得一提的是謀害配偶，這樣的案例在現實生活中并不鮮見，夫妻一方為達到不可告人的目的，不擇手段地謀害另一方，倘若致人死亡，則純碎由刑法調整，倘若未遂或致傷殘，則當事人除承擔刑事責任外，如受害人請求離婚，列需承擔損害賠償責任。否則，難以撫平受害人的心靈的傷癱。因此，筆-者認為，此情形也可作為損害賠償的情形。(二)是損害賠償的主體范圍過窄，現行立法規定，損害賠償的主體只限于夫妻，未免過于狹窄，夫妻是家庭的核心成員，但不是全部，還涉及子女、老人等其他成員，有些情形，特別是實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員行為，并不限于夫妻，有時還涉及其他家庭成員。因此，筆-者認為，凡是受到侵害的，無過錯方即受害人都可以請求損害賠償。更有助于婚姻法保護老人、婦女、兒童合法權益原則的實施。(三)是損害賠償的承擔者范圍過窄。根據新《婚姻法》第46條和最高人民法院關于適用新《婚姻法》解釋(一)的規定，損害賠償的承擔者只限于無過錯方的配偶，這一規定明確地將有過錯的第三者，如明知對方有配偶而與之結婚同居者，排除在承擔損害賠償責任之外，其實質是免除了共同侵權人的連帶責任。顯然是違反民法的基本原則的，使得受害人在權利保護上受到影響。因此，筆-者認為，損害賠償承擔者還應包括有過錯的第三者，這是符合一般法理的，也有利于受害者合法權益的保護。