事后，被告人周xx逃往云南省玉溪市，后被抓獲。一審經(jīng)審理，對(duì)本案的事實(shí)、證據(jù)確認(rèn)無疑，但對(duì)被告人的量刑存有分歧。一種意見認(rèn)為，被告人與朱XX原均系未婚，雙方自1996年同居至今，并生有一女(6歲)，雖然現(xiàn)行司法解釋不承認(rèn)事實(shí)婚姻，但雙方客觀存在的同居(婚姻)事實(shí)應(yīng)該認(rèn)定。后朱又與被害人陳xx相好，應(yīng)認(rèn)為倆被害人有過錯(cuò)，被告人殺人行為論罪該殺，但鑒于這一情節(jié)，可不立即執(zhí)行，以求得法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋已不承認(rèn)事實(shí)婚姻，被告人與朱XX自1996年以來的同居行為，屬非法同居不應(yīng)受法律保護(hù)。朱在婚姻上仍有自由選擇權(quán)，朱與陳相好的行為不應(yīng)認(rèn)定為有過錯(cuò)。被告人報(bào)復(fù)殺人，致一死一傷，情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，應(yīng)判處死刑，立即執(zhí)行。一審法院審委會(huì)根據(jù)少數(shù)服從多數(shù)原則，判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，鑒于本案的起因及被告人周xx歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好等，原審對(duì)其判處死刑，不立即執(zhí)行并無不當(dāng)。故裁定，核準(zhǔn)以故意殺人罪，判處被告人周xx死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。

上述案例對(duì)被告人科刑的二種意見爭(zhēng)議之焦點(diǎn)在于如何認(rèn)定被害人是否有刑法意義上的過錯(cuò)。而認(rèn)定其有否刑法意義上過錯(cuò)的前提是事實(shí)婚姻的效力問題。即被告人與被害人朱XX自1996年以來的同居行為如何認(rèn)定，如屬非法同居，哪朱XX仍有選擇權(quán),被告人周xx不具有刑法意義上的過錯(cuò);如認(rèn)定為事實(shí)婚姻，哪被告人周xx與朱XX的同居行為破壞他人的婚姻家庭，被告人周xx具有刑法意義上的過錯(cuò)。然而，根據(jù)最高法院2001年12月25日《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋》的規(guī)定，(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)肯定了1994年4月4日《關(guān)于適用新的婚姻登記管理?xiàng)l例的通知》精神，即自1994年2月后的同居行為，不再承認(rèn)為事實(shí)婚姻。對(duì)照本案，這里不僅存在著法理與情理(道德)上的矛盾，而且有一個(gè)如何正確理解和執(zhí)行婚姻法第5條關(guān)于"應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦"登記的立法精神，如何估價(jià)我國目前的婚姻狀況和制訂司法解釋時(shí)如何把握矯正傳統(tǒng)習(xí)俗的尺度問題。

二、問題的探討

"事實(shí)婚姻系泛指不具有結(jié)婚形式要件的婚姻。這種婚姻形式從古到今各國都存在，但名稱和對(duì)事實(shí)婚姻的法律態(tài)度不盡相同。"⑴早在羅馬市民法就有夫權(quán)因時(shí)效完成而取得的規(guī)定。⑵我國最早是在1979年2月2日最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》中對(duì)它下了定義并予以承認(rèn)和保護(hù)，"事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女未進(jìn)行結(jié)婚登記，以夫妻關(guān)系同居生活，群眾認(rèn)為是夫妻關(guān)系的。"它具有四性，一是無偶性，同居的男女雙方必須都是無偶的，以區(qū)別于事實(shí)重婚;二是公開性，未婚男女同居是公開的，當(dāng)?shù)厝罕娬J(rèn)可的，以區(qū)別于姘居和不以夫妻名義的同居(包二奶);三是自認(rèn)性，同居的男女雙方相互承認(rèn)是一種夫妻關(guān)系，并享有并履行了夫妻之間的權(quán)利義務(wù)，包括繁衍后代，以區(qū)別于不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系;同時(shí)也區(qū)別于埃塞俄比亞、法國等民法典所確認(rèn)的準(zhǔn)婚姻關(guān)系的“非法同居”，后者只是一種同居的事實(shí)狀態(tài)，男女雙方并無結(jié)為夫妻的真實(shí)意思，即“關(guān)系處理得好，就同居下去，處理不好，就離開完事”⑶。四是持續(xù)性，男女雙方的同居必須已持續(xù)了較長(zhǎng)的時(shí)間，并在一定的時(shí)間內(nèi)未提起過無效的訴訟，以區(qū)別于短時(shí)間的姘居。事實(shí)婚姻制度，長(zhǎng)期以來對(duì)穩(wěn)定社會(huì)，保護(hù)老人、婦女、兒童的權(quán)益起過較好的作用。直至1994年1月12日新《婚姻登記條例》頒布后，為嚴(yán)肅婚姻登記的效力，取消了事實(shí)婚姻制度，實(shí)行單一的法律婚。最高法院在1994年4月4日的《通知》明確規(guī)定"自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。對(duì)起訴到人民法院的，應(yīng)按非法同居關(guān)系處理"。這一規(guī)定對(duì)宣傳婚姻登記的效力，增強(qiáng)公民法制意識(shí)，規(guī)范婚姻登記行為，無疑是有益的。但對(duì)社會(huì)上客觀存在的大量的事實(shí)婚姻視而不見顯然是不妥的，對(duì)這些當(dāng)事人的權(quán)益未能妥善保護(hù)也是不公的。所以在司法實(shí)踐中往往使法官處于兩難境地，欲護(hù)不能，欲斷不忍。

因?yàn)椋瑤装倌辍浊甑幕橐隽?xí)俗和文化傳統(tǒng)是不可能因一個(gè)法律、法規(guī)和一個(gè)司法解釋而徹底改變的，事實(shí)婚姻的存在，究其原因是多方面的。首先傳統(tǒng)習(xí)俗有著相當(dāng)?shù)挠绊懀F(xiàn)實(shí)生活中，一些雖已辦理結(jié)婚登記，但未舉行結(jié)婚儀式的，無論其親屬，還是周圍群眾往往還不認(rèn)為是夫妻。相反，雖未辦理結(jié)婚登記，但已舉行結(jié)婚儀式并已同居生活，無論其親屬，還是周圍群眾往往認(rèn)為是夫妻。所以，改變傳統(tǒng)習(xí)俗需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，甚至也要綜合治理的問題，關(guān)鍵是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公民素質(zhì)的提高。而現(xiàn)階段是不能操之過急的。2001年全國人大常委會(huì)在修改婚姻法過程中對(duì)事實(shí)婚姻問題也是有過爭(zhēng)議的，有承認(rèn)說、否認(rèn)說、折衷說，持否認(rèn)意見的認(rèn)為，要嚴(yán)格按照1994年的《婚姻登記管理?xiàng)l例》，強(qiáng)化婚姻登記的效力，未經(jīng)辦理婚姻登記的一律無效。持這種觀點(diǎn)的人主要有三點(diǎn)擔(dān)憂：一是擔(dān)心承認(rèn)事實(shí)婚姻，有違婚姻登記制度，且容易導(dǎo)致婚姻登記制度名存實(shí)亡;二是擔(dān)心承認(rèn)事實(shí)婚姻，有礙計(jì)劃生育，使一些對(duì)婚姻不負(fù)責(zé)任的人鉆孔子，導(dǎo)致"超生游擊隊(duì)"泛濫;三是擔(dān)心承認(rèn)事實(shí)婚姻，有礙國家對(duì)婚姻秩序的管理，影響國家對(duì)這方面的監(jiān)管能力。持肯定意見的認(rèn)為，事實(shí)婚姻與法律婚姻在實(shí)質(zhì)要件上并無區(qū)別，且不少國家都承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，根據(jù)我國長(zhǎng)期以來的婚姻習(xí)慣和建國以來到1994年2月均承認(rèn)事實(shí)婚姻的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)該繼續(xù)承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力。持折衷意見的認(rèn)為，在現(xiàn)階段應(yīng)有條件的承認(rèn)事實(shí)婚姻，筆-者在立法座談會(huì)上也贊同這一觀點(diǎn)。其理由：一是我國歷來有儀式婚姻的傳統(tǒng)，"儀式結(jié)婚的思想、觀念和習(xí)慣已根深蒂固地存在于人們的意識(shí)中"。⑷而婚姻登記的規(guī)定自1950年第一部婚姻法至今才幾十年，況且1994年前均承認(rèn)事實(shí)婚姻制度，我們不能苛求幾千年的習(xí)俗在很短的時(shí)間消除。二是我國幅員遼闊，情況各異，尤其很多地方至今交通仍為不便，一些邊緣山區(qū)去辦理結(jié)婚登記需要騎幾天馬才能到達(dá)，當(dāng)事人很自然會(huì)"舍遠(yuǎn)求近"而舉行儀式婚。三是婚姻登記的一些規(guī)定極為不合理，如必須達(dá)到晚婚年齡，雙方單位須開具證明等，加之登記機(jī)關(guān)、人員的作風(fēng)瑕疵，甚至搭車收費(fèi)，當(dāng)事人承受不了過高的費(fèi)用而不去辦理結(jié)婚登記，尤其是一些"夕陽婚"、"二次婚"、"復(fù)婚"的當(dāng)事人更不愿"麻煩"。諸如此類事出有因的，未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚，如不加區(qū)別一概而論，顯然是不科學(xué)的。至于持否認(rèn)觀點(diǎn)的三種擔(dān)憂也是大可不必。因?yàn)椋?/p>

(1)婚姻登記制度自1950年第一步婚姻法頒布就已明確規(guī)定，50多年來已被越來越多的婚姻當(dāng)事人所遵守，但由于幾千年遺留下來的"儀式婚"的習(xí)俗因多種原因不可能很快清除。他們不重視結(jié)婚登記的程序絕不是因?yàn)槌姓J(rèn)事實(shí)婚姻的制度，而是由于習(xí)俗的影響。承認(rèn)事實(shí)婚姻只是對(duì)"重習(xí)俗"這部分婚姻當(dāng)事人的意愿和利益的尊重，絕不會(huì)導(dǎo)致更多的重視登記程序的當(dāng)事人"反戈"。因事實(shí)婚姻制度并未也不會(huì)給他們?cè)黾邮裁蠢妗?/p>

(2)承認(rèn)事實(shí)婚姻與計(jì)劃生育應(yīng)該說并不相悖，事實(shí)婚姻的當(dāng)事人自然要受計(jì)劃生育法律法規(guī)的制約和調(diào)整。承認(rèn)其婚姻關(guān)系的合法性，并不等于承認(rèn)其超生的合法性。即使已辦理了婚姻登記的當(dāng)事人仍然要實(shí)行計(jì)劃生育。而實(shí)踐中經(jīng)結(jié)婚登記的夫妻超計(jì)劃生育的事例也不少見。所以筆-者認(rèn)為承認(rèn)事實(shí)婚姻會(huì)影響計(jì)劃生育是站不著腳的，兩者之間不存在因果關(guān)系。

(3)承認(rèn)事實(shí)婚姻是否影響國家對(duì)婚姻秩序的監(jiān)管，回答也是否定的。因?yàn)椋阂皇腔橐龅怯洐C(jī)關(guān)并不是婚姻秩序的監(jiān)管機(jī)關(guān)，它不具有這樣的職能，而只是在婚姻登記時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人結(jié)婚條件的審查和確認(rèn)，事后并不承擔(dān)也無法承擔(dān)婚姻秩序的監(jiān)管，有的婚姻當(dāng)事人辦理結(jié)婚登記后，尚未"入洞房"就分手的情況也到處可見。二是承認(rèn)事實(shí)婚姻并不是承認(rèn)不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，這是二個(gè)完全不同的概念。有人擔(dān)心在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下如果承認(rèn)事實(shí)婚姻會(huì)導(dǎo)致一些道德不好的人對(duì)婚姻更不負(fù)責(zé)任。筆-者認(rèn)為這種擔(dān)心是可以理解的。但在法律制度的設(shè)計(jì)上有一個(gè)利弊的權(quán)衡問題，是犧牲多數(shù)事實(shí)婚姻當(dāng)事人的利益，去懲罰少數(shù)不講道德的人;還是保護(hù)多數(shù)從事實(shí)婚姻當(dāng)事人的利益，而對(duì)少數(shù)人予以寬容或以其他手段予以懲罰呢，顯然應(yīng)該是后者。三是嚴(yán)格婚姻登記制度并不能防止不正當(dāng)兩性關(guān)系的出現(xiàn)，對(duì)那些對(duì)婚姻不負(fù)責(zé)的人并不是一劑良藥。相反，妄圖借婚姻登記謀取利益的當(dāng)事人也大有人在。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，婚姻的磁性效應(yīng)會(huì)受各種因素的干擾和影響，這是難以避免的，可以采取多種措施進(jìn)行遏制，但絕不是僅通過強(qiáng)化婚姻登記，否認(rèn)事實(shí)婚姻就可奏效的。相反承認(rèn)事實(shí)婚姻，還可促進(jìn)這些當(dāng)事人的家庭責(zé)任感。所以，立法機(jī)關(guān)在修改婚姻法時(shí)對(duì)事實(shí)婚姻的處理是非常慎重的，并作了妥善地處理。首先，在第10條中關(guān)于無效婚姻的規(guī)定，未將"未辦理結(jié)婚登記"列為法定事由，也就是說未辦理結(jié)婚登記不是必然導(dǎo)致婚姻無效。其次，對(duì)這種"未辦理結(jié)婚登記"的婚姻在第8條中作了補(bǔ)救，規(guī)定"應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記"，但并未規(guī)定不補(bǔ)辦的法律后果，為司法解釋留有余地。而2001年12月24日的《解釋》第5條卻顯而易見存有以下弊端：

1、不符合婚姻法的立法愿意，為了便于司法實(shí)踐的操作，偏面強(qiáng)調(diào)了婚姻登記的形式要件。

從上述可見，立法機(jī)關(guān)在修改婚姻法時(shí)對(duì)是否承認(rèn)事實(shí)婚姻的問題是作了反復(fù)論證，并深思熟慮的作出決斷，在婚姻法第10條關(guān)于無效婚姻的規(guī)定中并未將其列入。所以，也就不能推斷出符合婚姻法第5條、第6條、第7條結(jié)婚條件的男女，因未辦理結(jié)婚登記而要承擔(dān)無效婚姻的法律后果。尤其在2002年12月17日召開的九屆全國人大常委會(huì)第31次會(huì)議上初次審議的《中華人民共和國民法(草案)》第五編第10條關(guān)于無效婚姻的規(guī)定也未將"未辦理結(jié)婚登記"列入法定事由。這里可以說明三個(gè)問題：一是草案和修改后的婚姻法關(guān)于無效婚姻的規(guī)定是一致的，也就是說并不絕對(duì)否認(rèn)事實(shí)婚姻。二是最高法院的《解釋》第5條規(guī)定將"未辦理結(jié)婚登記"的一律認(rèn)定為"同居"，即不承認(rèn)事實(shí)婚姻并不符合立法原意。三是最高法院的《解釋》精神并未被立法機(jī)關(guān)所采納，因《解釋》在先(2001年12月24日)，而《民法草案》在后(2002年12月17日)，如果《解釋》第5條符合立法原意，且是合理可行的，就會(huì)被后來的立法所采納。在以往的立法實(shí)踐中最高法院的司法解釋被立法所采納和吸收是比較多見的，在修改婚姻法時(shí)就吸收了一些司法解釋的內(nèi)容，如"夫妻感情確已破裂的認(rèn)定、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的確認(rèn)和分割等。

此外，雖然婚姻法和司法解釋都有"應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦"的規(guī)定，但筆-者認(rèn)為二個(gè)"應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦"有著明顯的區(qū)別：一是兩者的目的不同。婚姻法第8條的"應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦"是放在結(jié)婚一章，將"補(bǔ)辦"作為形式要件的補(bǔ)充(補(bǔ)救)，其目的使雙方的婚姻關(guān)系更合法。但這里法條并未規(guī)定不補(bǔ)辦登記的法律后果，更不能得出不補(bǔ)辦即為無效或非法同居的結(jié)論。因婚姻法第10條關(guān)于無效婚姻的法定事由，并未包括"未辦理結(jié)婚登記"。而《解釋》第5條的"補(bǔ)辦"是關(guān)于離婚的規(guī)定，其目的是使雙方當(dāng)事人離婚時(shí)可享有合法婚姻同樣的權(quán)利義務(wù)。二是兩者"補(bǔ)辦"的時(shí)間、動(dòng)機(jī)不同。婚姻法第8條的補(bǔ)辦"是在儀式婚后或同居后，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記，其目的是讓婚姻關(guān)系合法化。而《解釋》第5條是規(guī)定在起訴到法院提出離婚，法院受理案件前補(bǔ)辦，其動(dòng)機(jī)是為了離婚合法化。三是兩者的法律后果不同。婚姻法第8條的"應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦"是一種倡導(dǎo)性的規(guī)定，如同婚姻法第4條關(guān)于"夫妻應(yīng)當(dāng)相互尊重"的規(guī)定一樣，本法并未規(guī)定相應(yīng)的法律后果。而《解釋》第5條明確規(guī)定"未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理"，顯而易見當(dāng)事人在起訴法院提出離婚之前必須"補(bǔ)辦結(jié)婚登記"，否則就要承擔(dān)不利的法律后果。對(duì)此，筆-者認(rèn)為無論在理論上還是實(shí)踐中都值得研究。首先，從實(shí)踐中看，一對(duì)決定分手的伴侶在提出離婚之前先到婚姻登記機(jī)關(guān)去補(bǔ)辦結(jié)婚登記的事例實(shí)在罕見。既然在這時(shí)候愿意去"補(bǔ)辦結(jié)婚登記"又何必離婚呢。其次，從理論上分析，這種"補(bǔ)辦登記"的效力從何開始，是把登記時(shí)間往前移，弄虛作假呢，還是賦予它有溯及力，婚姻登記屬于行政登記性質(zhì)，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政登記是不具有溯及力的。再次，《解釋》第5條規(guī)定與其以往的解釋規(guī)定也不一樣，1994年的司法解釋規(guī)定未辦理結(jié)婚登記的"按非法同居關(guān)系處理"。這里的未辦理顯然是指"非法同居"時(shí)。而《解釋》第5條規(guī)定未辦理結(jié)婚登記的"按解除同居關(guān)系處理"，這里的未辦理是指提出離婚時(shí)，且刪去了"非法"兩字。這"解除同居關(guān)系"與"按非法同居關(guān)系處理"的法律后果是否有區(qū)別，《解釋》未作明確。哪未按"解除同居關(guān)系"處理的案件在財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題上能否同樣適用最高法院1989年11月21日《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》。因?yàn)樵摗度舾梢庖姟分幸彩?認(rèn)定為非法同居關(guān)系"，"非法同居"與"同居"的法律后果如完全相同，那么沒有必要作此修改，否則容易產(chǎn)生歧義。應(yīng)該說2001年的《解釋》已根據(jù)婚姻法的規(guī)定對(duì)未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚，有了新的認(rèn)識(shí)，否則就不會(huì)刪去"非法"兩字。但是《解釋》把未辦理結(jié)婚登記的事實(shí)婚一律按解除同居關(guān)系處理，并不符合婚姻法的立法原意，也與中國的婚姻現(xiàn)狀不符。

2、《解釋》第5條規(guī)定與事實(shí)重婚的刑事司法解釋相沖突。

最高法院于1994年4月4日頒布了《關(guān)于適用新的<婚姻登記管理?xiàng)l例>的通知》，明確廢除了事實(shí)婚姻制度。同年12月14日又頒布了《關(guān)于<婚姻登記管理?xiàng)l例>施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》，明確規(guī)定"新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚定罪處罰"。這里不難看出兩者是矛盾的，前者廢除了事實(shí)婚姻，后者又承認(rèn)事實(shí)上的重婚。所謂重婚，顧名思義是重疊的婚姻，即同時(shí)存在兩個(gè)婚姻。而婚姻關(guān)系屬婚姻法所調(diào)整的對(duì)象，并不是刑法所調(diào)整的，關(guān)于婚姻的關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)婚姻法，而不是刑法。如果"以夫妻名義同居"的事實(shí)在婚姻法上不認(rèn)為是一種婚姻事實(shí)，而在刑法上卻認(rèn)為是重婚的事實(shí)，顯然是矛盾的，這"重"又從何談起呢。同樣是"同居"的事實(shí)在民事訴訟和刑事訴訟中出現(xiàn)二個(gè)截然不同的法律后果，這對(duì)當(dāng)事人來說是不公平的。筆-者并不是混淆事實(shí)婚姻和事實(shí)重婚的概念，而是認(rèn)為既然有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活要按重婚罪予以打擊(這無可非議)，為什么對(duì)那些無配偶的人以夫妻名義同居多年，甚至幾十年的婚姻事實(shí)又不予承認(rèn)，不加保護(hù)呢。這樣的規(guī)定顯然是失衡的。所以，筆-者認(rèn)為，為了穩(wěn)定婚姻家庭秩序，最高法院關(guān)于"事實(shí)重婚"的解釋是可行的，而關(guān)于"事實(shí)婚姻"的解釋是應(yīng)當(dāng)修改的。

3、《解釋》第5條規(guī)定不利于保護(hù)老人、婦女、兒童的利益。

一項(xiàng)法律制度，一個(gè)司法解釋的出臺(tái)，其價(jià)值取向總要在各種利益的平衡上作一選擇，爭(zhēng)取效益的最大化。對(duì)事實(shí)婚姻的存廢同樣存在著這種選擇。假如：一對(duì)無配偶的男女于1994年5月開始同居，感情融洽，并生有子女。后男方外出經(jīng)商逐漸發(fā)展，擁有大量資產(chǎn)，而女方仍留在家養(yǎng)老育小，善盡義務(wù)。現(xiàn)在或再后一些時(shí)間，因某種原因倆人要分手。如何處理這一糾紛?如果按《解釋》第5條只能認(rèn)定同居關(guān)系，男方在外的萬貫財(cái)產(chǎn)不能認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，只能按一般共有財(cái)產(chǎn)處理。而男方在外的財(cái)產(chǎn)女方并未參與共同勞動(dòng)、共同經(jīng)營(yíng)，這就不符合一般共有財(cái)產(chǎn)的特征，這樣對(duì)女方來說豈不是"人財(cái)兩空"，顯然不利于維護(hù)婦女的合法權(quán)益。有人也許會(huì)說誰叫他不先補(bǔ)辦結(jié)婚登記，后果應(yīng)由其自負(fù)。這種責(zé)怪未免有些武斷，按常理結(jié)婚登記總是在結(jié)婚時(shí)辦理，當(dāng)時(shí)如因故未辦理，事后補(bǔ)辦的情況畢竟較少。如果為了離婚再去補(bǔ)辦結(jié)婚登記的情況就更為少見。試想一對(duì)男女從二十多歲時(shí)同居，到了四、五十歲分手時(shí)為了"合法離婚"再去補(bǔ)辦結(jié)婚登記現(xiàn)實(shí)嗎。如果像這樣已經(jīng)以"夫妻"同居幾十年，當(dāng)?shù)厝罕娨补J(rèn)是夫妻的，到頭來仍按解除同居關(guān)系處理，其二、三十歲的子女還屬非婚生子女，會(huì)使人啼笑皆非。這樣的法律制度社會(huì)效果并不好，既不利于保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，也不利于社會(huì)的穩(wěn)定。所以“任何社會(huì)現(xiàn)象只要不是反社會(huì)、反人民，具有存在的合理性，法律就沒有辦法取締它，消滅它”。

三、筆-者的建議

"家庭是人類社會(huì)生活最基本的一個(gè)細(xì)胞，盡管千百年來社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，但家庭卻依然保留了對(duì)全部制度的最大影響"⑹所以，制定婚姻家庭方面的法律、法規(guī)和司法解釋，既要順應(yīng)發(fā)展了的政治、經(jīng)濟(jì)、法治的潮流，又要充分考慮歷史文化傳統(tǒng)，不能操之過急，即使改變一些固有的舊習(xí)俗也要循序漸進(jìn)，區(qū)別待之，不能"一刀切"，否則會(huì)適得其反。對(duì)于事實(shí)婚姻，現(xiàn)階段應(yīng)該采取有條件的承認(rèn)態(tài)度，不能一概否認(rèn)。按照現(xiàn)行婚姻法第8條的規(guī)定，實(shí)際上是有條件的承認(rèn)了事實(shí)婚姻。所以，筆-者建議對(duì)《解釋》第5條應(yīng)作修改和補(bǔ)充。即："未按婚姻法第8條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：(一)共同生活滿3年以上，有和好意愿的，應(yīng)調(diào)解和好，并責(zé)令其補(bǔ)辦結(jié)婚登記;(二)共同生活滿5年以上的，按事實(shí)婚姻處理;(三)共同生活滿3年以上，如一方死亡，另一方已盡扶養(yǎng)義務(wù)的，承認(rèn)其事實(shí)婚姻。

上述有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻是基于以下幾點(diǎn)思考：一是人們對(duì)婚姻的價(jià)值取向和平衡。當(dāng)事人在決定結(jié)婚或離婚時(shí)總要對(duì)利弊進(jìn)行一番分析和平衡，"如果一個(gè)人從新婚中得到的效用大于離婚的成本，那么，他就會(huì)選擇離婚"，因不承認(rèn)事實(shí)婚姻的后果，在一定意義上會(huì)使更多的人對(duì)婚姻的不負(fù)責(zé)任。當(dāng)然，應(yīng)該承認(rèn)在中國，尤其是廣大的農(nóng)村"大多數(shù)人盡管在婚姻上沒有得到最大化的效用，但也不愿打破已存在家庭"。⑺"每個(gè)人都能改善自己的婚姻，而又不使其他人的生活每況愈下。⑻所以，法律應(yīng)盡可能地為雙方自己都認(rèn)可的婚姻家庭進(jìn)行維護(hù)。二是參照世界各國的做法，目前對(duì)事實(shí)婚姻"有條件的承認(rèn)，逐漸為更多國家所接受"。⑼例如日本"明治8年公布法令，始采取法律婚主義，結(jié)婚需進(jìn)行申報(bào)登記，但由于歷史傳統(tǒng)習(xí)慣，難以一蹴而就，故該年大政官指令，雖有怠于登記者，但親屬邊鄰均認(rèn)為夫婦或養(yǎng)子者，法官亦認(rèn)有其事實(shí)時(shí)，應(yīng)以夫婦、養(yǎng)父子論"。⑽又如"1946年聯(lián)邦德國婚姻法第17條第2款規(guī)定"雙方共同生活滿3年以上，且在上述同居期間無一方提出過無效訴訟的，該同居的事實(shí)婚即取得合法婚姻的效力，為自始有效。⑾我國臺(tái)灣省亦采取有條件的承認(rèn)事實(shí)婚姻，"臺(tái)灣戶籍法規(guī)定，結(jié)婚須經(jīng)登記。但是，戶籍登記并非婚姻成立的要件。如未登記，但已公開舉行結(jié)婚儀式，具備了法定的形式要件，其婚姻仍有效成立"。⑿所以，如果我們也承認(rèn)事實(shí)婚姻，必將有利于涉及兩岸婚姻糾紛的調(diào)解，可以避免和減少區(qū)際間的法律沖突。無數(shù)的事實(shí)證明，有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻不僅不違背婚姻法的規(guī)定，而且也符合當(dāng)事人意愿。尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，"每一個(gè)人都是效用最大化者，都選擇使其效用最大化的配偶。"⒀既然當(dāng)事人已作出了選擇，并經(jīng)過了一定時(shí)間的考驗(yàn)，雙方均履行了婚姻法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，法律應(yīng)該承認(rèn)其婚姻關(guān)系的成立。當(dāng)事人這種締結(jié)婚姻的意愿和本質(zhì)，不應(yīng)因形式要件的欠缺而改變。因?yàn)椤盎橐龅怯浿贫刃枰S護(hù)的是私益和公益這兩個(gè)最重要的利益要素，那末當(dāng)最重要的利益要素為復(fù)數(shù)時(shí)，忽略其中任何一個(gè)要素而進(jìn)行反對(duì)解釋，未免顧此失彼，失于不妥。”⒁三是根據(jù)婚姻的本質(zhì)特征，為了區(qū)別姘居和不以夫妻名義同居的現(xiàn)象，需要一定時(shí)間的檢驗(yàn)。這3年或5年時(shí)間既是對(duì)雙方當(dāng)事人"自認(rèn)夫妻"真實(shí)意愿的檢驗(yàn)，又是為當(dāng)?shù)厝罕娛欠窆J(rèn)的一種公示，也有別于表面上以"夫妻名義"同居，而實(shí)際上雙方或單方懷有其他目的的不正當(dāng)男女關(guān)系。四是根據(jù)婚姻的自然屬性對(duì)事實(shí)婚姻的認(rèn)定，無論是當(dāng)事人"補(bǔ)辦登記"，還是法院在離婚時(shí)的判決均應(yīng)有溯及力，因這既是對(duì)今后雙方關(guān)系的決擇，更是對(duì)以往同居事實(shí)的追認(rèn)。正如中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心擬的《中華人民共和國民法典》草案學(xué)者建議稿第三編第18條第2款所規(guī)定"補(bǔ)辦結(jié)婚登記后，自雙方均符合本編第11條至第15條規(guī)定的條件時(shí)起確立婚姻關(guān)系"。這里的"符合條件時(shí)"對(duì)事實(shí)婚姻當(dāng)事人來說顯然是一種婚姻效力的追溯，因不符合婚姻實(shí)質(zhì)要件的當(dāng)事人無疑也不能構(gòu)成事實(shí)婚姻。“法律的主要作用在于為人類共處以及滿足某些基本需要提供規(guī)范安排，而不在于處罰或壓制，使用強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實(shí)現(xiàn)其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的。”

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