我們從一個簡單的案例談起。楊某今年5歲，其母不幸病故，其父長期重病臥床不起。楊某母親生前忙于掙錢養(yǎng)家糊口和照料楊某父親，無暇顧及楊某。楊某經(jīng)常在其叔父楊某某家生活。楊某某夫婦無生育能力，一直把楊某當(dāng)親生兒子看待。楊某的外祖母素來疼愛孩子，自楊某母親死后，對其更是牽腸掛肚。楊某的外祖母要求由其撫養(yǎng)楊某。楊某的父親考慮到其楊某的外祖母年齡較大且撫養(yǎng)孩子還需要一筆不小的開支，拒絕了楊某外祖母的要求，主張將楊某送楊某某收養(yǎng)。楊某某也非常樂意收養(yǎng)楊某。圍繞楊某某的收養(yǎng)和撫養(yǎng)，在楊某某和楊某的外祖母及其父親之間發(fā)生了糾紛。楊某的外祖母堅決要求撫養(yǎng)楊某并依據(jù)《收養(yǎng)法》第十八條主張優(yōu)先收養(yǎng)權(quán)。楊某某則主張由其收養(yǎng)楊某更合適。

筆者以為，從《收養(yǎng)法》的立法精神考察，當(dāng)被撫養(yǎng)人的利益和死亡配偶之父母的利益不能兼顧時，照顧被撫養(yǎng)人的利益應(yīng)該是首位因素。照顧被撫養(yǎng)人的利益歸結(jié)到一點就是要貫徹有利于未成年人撫養(yǎng)、成長原則。所謂有利于未成年人撫養(yǎng)、成長原則就是當(dāng)事人在行使優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)時應(yīng)充分考慮其行為的結(jié)果是否最大限度地有益于未成年人的撫養(yǎng)、成長，如果其優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)的行使不能最大限度地有益于未成年人的撫養(yǎng)、成長或相對削弱未成年人撫養(yǎng)、成長條件達到一定程度，則不得主張該權(quán)利。我國《收養(yǎng)法》對未成年人的收養(yǎng)體現(xiàn)了該原則。該法第二條規(guī)定“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長。”主張優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)而進行的撫養(yǎng)雖然同收養(yǎng)在法律效果上存在明顯區(qū)別，但對于未成年人的日常生活和成長、教育則不會有太大差別。因此，從保護未成年人利益的角度考慮，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)的主張也要參考有利于未成年人撫養(yǎng)、成長原則，而不能單純考慮祖輩的感情。

優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)的行使應(yīng)該考慮如下因素。第一，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者的年齡因素。實踐中優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者大多年齡較大，從生理角度講這不利于未成年人的撫養(yǎng)、成長。因此，審判實踐中要考慮優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者的年齡因素，防止年齡過大，或若干年后年齡過大而影響未成年人的撫養(yǎng)、成長現(xiàn)象的發(fā)生。第二，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者的體能狀況。年齡較大者一般身體較弱，而身體較弱者的人不利于與其共同生活的未成年人的健康成長。因此，實踐中要防止優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者在年齡因素?zé)o影響未成年人之虞而體能狀況不利于未成年人撫養(yǎng)、成長的現(xiàn)象發(fā)生。第三，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者無重大傳染性疾病及其他不利于未成年人成長的疾病。對于優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者有此狀況的，應(yīng)不準予其行使該權(quán)利。第四，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者是否夫妻雙方均主張。實踐中有的夫妻雙方只有一方主張優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)，而另一方出于某種目的或原因并不主張撫養(yǎng)未成年人。對于此種情況，應(yīng)征詢雙方意見，防止一方同意而另一方反對的現(xiàn)象，對具有此種現(xiàn)象的也不宜支持優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)的行使。第五，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者的經(jīng)濟狀況。實踐中有的優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者經(jīng)濟拮據(jù)，其自身生活狀況不佳，如果再撫養(yǎng)未成年人則經(jīng)濟上更加困難。對于此種情況，也不宜支持其主張優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)。第五，未成年人自身意愿。對于達到一定年齡，其智力狀況達到一定程度的未成年人，如果其本人反對優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)，則也不宜支持該優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)。第六，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者和收養(yǎng)主張-者雙方條件的對比程度。如果雙方對比，優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)主張-者所具有的對未成年人撫養(yǎng)、成長的綜合條件明顯不如收養(yǎng)主張-者的綜合條件，且這種條件也不優(yōu)于當(dāng)?shù)匾话闵顥l件的，也不宜支持優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)的行使。第七，收養(yǎng)主張-者是否為特殊關(guān)系人。對于收養(yǎng)主張-者為未成年人近親屬或其他有特殊關(guān)系的人，一般也不宜支持優(yōu)先撫養(yǎng)權(quán)的行使。