【案情】

崔家有兄弟姐妹五人，其母親張某于1996年去世。1994年張某口述，崔老大之子小崔代書(shū)立下遺囑文件：“今有張某立此遺囑，關(guān)于家產(chǎn)房產(chǎn)的劃分如下：前院動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)歸崔老二所有，后院動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)歸崔老大所有，雙方養(yǎng)老人終身。立遺囑人：張某。立字人：長(zhǎng)子崔老大，次子崔老二，長(zhǎng)女崔老三，次女崔老四，三女崔老五。”小崔代書(shū)遺囑時(shí)崔老大和崔老二在場(chǎng)，崔老三、崔老四和崔老五在屋外等候，寫(xiě)完遺囑后崔老三、崔老四和崔老五進(jìn)屋，兄弟姐妹五人均在文件上各自姓名處按手印，并由立遺囑人張某在自己落款姓名處按手印。張某去世后，崔老大及其兒子小崔住后院并進(jìn)行多次改建，崔老二則住前院并也進(jìn)行了改建。2010年崔老二、崔老三和崔老五將崔老大和崔老四訴至法院，要求確認(rèn)遺囑無(wú)效，按照法定繼承分割張某留下的房產(chǎn)，理由是該遺囑不符合代書(shū)遺囑的法定形式要件。另，崔家兄弟姐妹五人均認(rèn)可遺囑是張某的真實(shí)意思表示。

【分歧】

本案的焦點(diǎn)是應(yīng)如何認(rèn)定遺囑的效力，主要有兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中代書(shū)遺囑存在見(jiàn)證人不適格、代書(shū)人未簽名等問(wèn)題，不符合法定形式要件，是無(wú)效遺囑，應(yīng)按照法定繼承分割遺產(chǎn)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中代書(shū)遺囑雖不符合法定形式要件，但經(jīng)全部利害關(guān)系人見(jiàn)證，確系立遺囑人的真實(shí)意思表示，而且內(nèi)容合法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

【評(píng)析】

筆者傾向于第二種意見(jiàn)，理由如下：

1.法律未明確規(guī)定不符合法定形式要件的遺囑無(wú)效

遺囑作為要式法律行為，其有效設(shè)立需要符合實(shí)質(zhì)要件和形式要件。根據(jù)民法通則第五十五條的規(guī)定，遺囑作為一種民事法律行為，需具備的實(shí)質(zhì)要件包括立遺囑人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會(huì)公共利益。根據(jù)繼承法第十七條、第十八條第二款和第三款規(guī)定，本案實(shí)為代書(shū)遺囑，依法應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證，由其中一人代書(shū)，注明年、月、日，并由代書(shū)人、其他見(jiàn)證人和立遺囑人簽名。繼承法第二十二條對(duì)不符合實(shí)質(zhì)要件的遺囑行為明確規(guī)定為無(wú)效，即無(wú)行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無(wú)效、受脅迫或者欺騙所立的遺囑無(wú)效、偽造或者被篡改的遺囑無(wú)效，當(dāng)然如果違反法律或者社會(huì)公共利益，根據(jù)民法通則第五十八條第五款的規(guī)定，這樣的遺囑也無(wú)效。由此可見(jiàn)，不符合實(shí)質(zhì)要件的遺囑肯定無(wú)效，但對(duì)于符合實(shí)質(zhì)要件但不符合形式要件的遺囑的效力問(wèn)題，我國(guó)繼承法并未明確規(guī)定，而且在繼承法第二十二條規(guī)定的遺囑無(wú)效的情形中并不包括欠缺形式要件的情形。本案中，代書(shū)人小崔和五位繼承人均不具備見(jiàn)證人資格且代書(shū)人未簽名，不符合遺囑的形式要件，但經(jīng)所有利害關(guān)系人見(jiàn)證確為立遺囑人的真實(shí)意思表示，且不存在民法通則第五十八條和繼承法第二十二條規(guī)定的情形，符合遺囑的實(shí)質(zhì)要件，故認(rèn)定本案中的遺囑無(wú)效并無(wú)直接的法律依據(jù)。

2.遺囑形式要件的目的是確保立遺囑人意思表示真實(shí)

近代民法上的遺囑制度來(lái)源于羅馬法，并繼承了其遺囑方式強(qiáng)制的傳統(tǒng)。羅馬法遺囑方式強(qiáng)制的重要原因之一是當(dāng)時(shí)遺囑是家父將家族統(tǒng)治者的地位遺留給繼承人的方式，涉及家族利益甚至社會(huì)利益。但近代以來(lái)，遺囑已不再涉及身份繼承，僅僅是指定財(cái)產(chǎn)繼承人和遺贈(zèng)人。在意思自治得到普遍認(rèn)同的情況下，遺囑自由原則得以確立，遺囑的要式性功能也轉(zhuǎn)變?yōu)榇_保立遺囑人意思表示真實(shí)，防止他人偽造變?cè)爝z囑。當(dāng)遺囑方式強(qiáng)制與立遺囑人真實(shí)意思表示之間產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)后者優(yōu)先，不能一味強(qiáng)調(diào)遺囑的形式完整性，而侵犯遺囑自由。本案中，五位繼承人均認(rèn)可遺囑內(nèi)容是立遺囑人口述、代書(shū)人代寫(xiě)的，是立遺囑人的真實(shí)意思表示。因此，根據(jù)繼承法的立法目的和功能，應(yīng)認(rèn)定遺囑有效。

3.原告要求確認(rèn)遺囑無(wú)效的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則

根據(jù)民法通則第四條，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。本案中，張某于1994年訂立遺囑，當(dāng)時(shí)包括三位原告在內(nèi)的五位繼承人均在場(chǎng)見(jiàn)證了立遺囑人在遺囑上按手印的過(guò)程，知道是立遺囑人的真實(shí)意思表示，而且五位繼承人也在遺囑上按手印表示同意立遺囑人的遺產(chǎn)分配方案。訂立遺囑后，立遺囑人既未對(duì)遺囑進(jìn)行任何改變亦未有改變遺囑的意思表示，所有利害關(guān)系人亦未對(duì)遺囑提出異議。1996年立遺囑人去世后，崔老大和崔老二即按照遺囑的安排，分居前院和后院，并多次對(duì)各自院內(nèi)的房屋進(jìn)行了改擴(kuò)建。然而，十四年后，三位原告卻以遺囑形式不合法為由要求確認(rèn)遺囑無(wú)效，明顯違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。如果法院對(duì)此表示支持，則會(huì)助漲不誠(chéng)信的社會(huì)風(fēng)氣，影響財(cái)產(chǎn)和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性。

4.極端地強(qiáng)調(diào)遺囑形式要件不符合中國(guó)國(guó)情亦不符合時(shí)代潮流

在我國(guó)，老百姓的法律意識(shí)比較淡薄，對(duì)遺囑的形式要件一般知之不多，對(duì)于代書(shū)遺囑、口頭遺囑等特殊遺囑的形式要件更是缺乏了解，他們通常根據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗或者習(xí)慣設(shè)立遺囑，如在遺囑上只按手印不簽名、讓與繼承人有利害關(guān)系的親友作為見(jiàn)證人等。有資料顯示，在法院受理的遺囑繼承糾紛中，60%的遺囑被宣告無(wú)效，這60%被宣告無(wú)效的遺囑多數(shù)原因都是在遺囑形式要件方面，如立遺囑人未簽名、遺囑未寫(xiě)日期、遺囑見(jiàn)證人的數(shù)量未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)、見(jiàn)證人與立遺囑人有利害關(guān)系等等。當(dāng)然，很多遺囑被認(rèn)定為無(wú)效，除了欠缺形式要件外，還因?yàn)闊o(wú)法證明確是立遺囑人的真實(shí)意思表示。而本案中能夠確認(rèn)是立遺囑人的真實(shí)意思表示，如果仍然機(jī)械地認(rèn)定無(wú)效，則會(huì)導(dǎo)致司法與百姓生活實(shí)際的嚴(yán)重脫節(jié)，那法治的意義將不能得到體現(xiàn)。另外，在電子媒體興盛的今天，公民意思表示的方式呈現(xiàn)出電子化、多樣化的特點(diǎn)，比如打印遺囑、網(wǎng)絡(luò)遺囑等，在能確認(rèn)其為立遺囑人真實(shí)意思表示的情況下，如果過(guò)分地強(qiáng)調(diào)遺囑的形式要件，將嚴(yán)重違反立遺囑人的真實(shí)意思表示，不符合私權(quán)自治的原則與精神，亦不符合時(shí)代發(fā)展的潮流。

筆者認(rèn)為，不能只圖便于實(shí)務(wù)操作而將不符合法定形式要件的遺囑一刀切地認(rèn)定無(wú)效，應(yīng)該遵循遺囑自由原則，重點(diǎn)查清立遺囑人的意思表示的真實(shí)性。如果法律有明確形式要件規(guī)定，則首先根據(jù)形式要件進(jìn)行判斷，如果形式要件有欠缺，應(yīng)由主張遺囑有效的一方當(dāng)事人對(duì)遺囑的真實(shí)性承擔(dān)進(jìn)一步的舉證責(zé)任。如果有充分的證據(jù)可以彌補(bǔ)形式的欠缺，證明遺囑是立遺囑人的真實(shí)意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定遺囑有效。