《建筑法》第67條規(guī)定,承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款……從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規(guī)定的行為;而《合同法》也有同樣規(guī)定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益,根據(jù)建筑立法和相關司法解釋的規(guī)定,類同于出借建筑法定資質(zhì)的建設施工企業(yè)因出借行為取得的利益,和無資質(zhì)建筑企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同取得的利益,均屬于非法所得,應由法院在訴訟中予以收繳。對此,在實踐中要嚴格把握承包人非法轉包和違法分包行為的外延范圍。
結合國務院于2000年1月30日發(fā)布的《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定,違法分包,是指:(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,直接將其承包的全部建設工程轉包給他人。人民法院在審理相關案件中,應限制在上述范圍內(nèi)認定承包人非法轉包和違法分包的行為。
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