商號作為商主體從事商行為時所使用的,用以表示其營業的名稱。商主體利用商號在經濟活動中用以確定和代表自身并區別于他人,商號依附于商主體,是商主體互相區別的重要的外部標志?？梢娚烫柕淖饔檬亲R別企業及其商業活動,并將其與其他企業及其經營活動區別開來。[1]商號經依法使用,商主體可取得對商號的專有使用權,即商號權。商號權是商主體依法對其所擁有的商號所專屬的商號設定權、使用權和轉讓等權利。商號權設立的目的是為了避免不同商主體使用同一商號而造成混淆,其功能體現在基本劃清各個具體名稱的權利空間,在商號權受到侵害時,由權利人通過主張權利取得救濟。商號可以由商事主體自主設計、選擇,從商業經營角度來看,商事主體名稱的區別功能主要是通過商號或字號來體現的。[2]商號與商事主體的商業信謄聯系在一起,無論是商事主體商品的推銷,還是消費者對商品的選擇,商號都起到識別性的作用,故而其功能與商標有相同之處。?一、商號與商號權概念的界定?商號作為商事主體在經營活動中所使用,用以彰顯自己獨特法律地位的名稱,與企業名稱往往被混同。但是,商號不是商事主體名稱的整體,而只是其中的核心要素,商號與企業名稱有所不同——企業名稱的外延大于商號。商號只是企業名稱的法定構成因素之一,并不能反映企業所有的外部特征,只有與企業的地理名稱、行業經營特點、組織形式等相結合而共同構成企業名稱,商號方能成為區別于其他企業的身份標志。?從法律屬性來看,商號權兼有人身權和財產權的屬性。商號權作為一種特殊權利,第一,商號權具有較強的區域性限制。商號登記的效力受一定的區域范圍內使用的限制。從當前的企業名稱登記規定來看,除全國馳名的大企業的商號可以在全國范圍內享有專有使用權外,其他商主體的商號只能在其所登記的區域范圍內享有專有使用權,商號權人可在企業內部事務和對外事務中自由使用并禁止他人擅自使用商號。第二,商號權具有公開性。商號必須通過登記而予以公開,商號之創設、變更、廢止、轉讓等都必須通過登記程序而公開,未經此程序,不得對抗善意第三人,不對外發生效力。第三,商號權具有可轉讓性。商號權人可將商號轉讓給他人使用,可允許他人使用其商號,商號權本身具有財產權的性質,一般應與商主體的經營同時轉讓。[3]?商號權與商標權都是企業很重要的權利,但在實踐中,會發生商號權與商標權相沖突的現象?；谏虡藱嗟姆ㄓ蛐?保護商標的在先權利具有法律依據。而由于商號權的區域性,在商標侵犯商號的在先權利時,往往會因為商號的區域性特點,導致商號的保護存在一定的困難。但從司法實踐來看,商號權作為在先的權利的保護已經得到司法機關的肯定。?二、中外關于商號保護的立法梳理?(一)國外關于商號保護的立法?1.商號權的取得方式。在商號權的取得方式上,有的國家采用登記生效主義,即商號只有經過登記才能使用。如《德國商法典》第29條規定,任何一名商人均有義務將其營業所所在的地點向營業所所在轄區的法院申報商業登記;商人應簽署其簽名,并注明其商號,由法院保管?！庇械膰也捎玫怯泴怪髁x,即商號權的取得無須登記,但未經登記不足以產生對抗第三人的效力。如《日本商法典》第19條規定,在同一市鎮村內,不得因經營同一營業,而登記他人已登記的商號?！痹摲ǖ涞?0條第1款規定,已登記商號者,對于以不正當競爭為目的使用同一或類似商號者,可以請求其停止使用該商號。但是,這種請求不妨礙損害賠償請求”。但一些國際條約采用了使用取得主義,即商號一經使用,使用者即取得商號的專用權。如《保護工業產權巴黎公約》將商號納入知識產權之列予以保護。第8條規定,廠商名稱應在本聯盟一切國家收到保護,沒有申請或注冊的義務,也不論是否為商標的一部分”。?