一、公司法高管同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)如何解決?
實(shí)踐表明,解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題的最好方式就是在企業(yè)重組過程中,對(duì)上市公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。
1、通過業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)
簡(jiǎn)單地說,同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)就是相同業(yè)務(wù)之間的競(jìng)爭(zhēng),只不過是此相同業(yè)務(wù)必須是特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)而已,因此,避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的目的可以通過調(diào)整特定當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)達(dá)到。具體地說,首先必須確定上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍,然后將上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的經(jīng)營機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)全部投入到上市公司中,如果不能全部投入,則由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)(通常是與上市公司沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)),以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。
2、通過選擇合適的控股股東以避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)
企業(yè)在重組過程中對(duì)于股權(quán)的設(shè)定有不同的情況,雖然國有資產(chǎn)在本質(zhì)上講所有權(quán)屬于國家,國有企業(yè)改組為股份公司的過程中,控股股東必然是國家,但是國有股的實(shí)際持有人從持股單位的性質(zhì)上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權(quán)的持有單位的級(jí)別一般較高,可以是國有資產(chǎn)管理部門,也可以是有權(quán)代表國家投資的部門和機(jī)構(gòu)等。法人股的股權(quán)則由向上市公司出資的國有企業(yè)直接擁有。在這種情況下,由于作為控股股東的國有企業(yè)本身規(guī)模不大,下屬的企業(yè)少,控股股東及其所屬企業(yè)與上市公司之間構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)率也就相對(duì)較少,調(diào)整起來就比較容易。所以,通過選擇不同的企業(yè)重組方案,確定不同的持股單位,可以達(dá)到避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的目的。
3、由控股股東做出避免或盡量避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾
有些業(yè)務(wù)之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng),其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對(duì)的,而且即使在業(yè)務(wù)重組過程中已經(jīng)采取了盡量避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的方案,但隨著控股股東今后業(yè)務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展,出現(xiàn)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業(yè)務(wù)和資產(chǎn)的情況下,同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)象仍很難避免。實(shí)踐中,為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生,使上市公司在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題上符合有關(guān)法律的規(guī)定并順利上市,通常采取由控股股東出具承諾函的方式實(shí)現(xiàn)此目的。
同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東(包括絕對(duì)控股與相對(duì)控股,前者是指控股比例50%以上,后者是指控股比例50%以下,但因股權(quán)分散,該股東對(duì)上市公司有控制性影響)或?qū)嶋H控制人所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似,雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。
二、公司法高管范圍的法律規(guī)定是什么?
1、《公司法》規(guī)定的企業(yè)高管的職位:董事長(及董事)、總經(jīng)理(CEO)、副總經(jīng)理、總工程師、總經(jīng)濟(jì)師、總會(huì)計(jì)師(財(cái)務(wù)總監(jiān))、常務(wù)副總、 獨(dú)立董事 、董秘、營銷總監(jiān)、行政總監(jiān)、人事總監(jiān)、監(jiān)事會(huì)總監(jiān)。
根據(jù)修改后的《公司法》第216條第(一)項(xiàng)的規(guī)定,公司高級(jí)管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
2、高級(jí)管理人員,就是指公司管理層中擔(dān)任重要職務(wù)、負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理、掌握公司重要信息的人員,主要包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的經(jīng)理、副經(jīng)理,是指《公司法》第五十條和第一百一十四條規(guī)定的經(jīng)理、副經(jīng)理,在實(shí)際中,就是公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理。經(jīng)理由董事會(huì)決定聘任或者解聘,對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé);副經(jīng)理由經(jīng)理提請(qǐng)董事會(huì)決定聘任或者解聘。這里的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人是指由經(jīng)理提請(qǐng)董事會(huì)決定聘任或者解聘的財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人員。這里的上市公司董事會(huì)秘書是《公司法》第一百二十四條規(guī)定的上市公司必設(shè)的機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)上市公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理,辦理信息披露等事務(wù)。至于“公司章程規(guī)定的其他人員”則是為了賦予公司自治的權(quán)利,允許公司自己選擇管理方式,聘任高級(jí)管理人員,但是,這些人員(職位)必須在公司章程中明文加以規(guī)定。上述高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)符合本法第六章關(guān)于公司高級(jí)管理人員任職資格的規(guī)定,并履行法律和章程規(guī)定的義務(wù)。
如果公司的高層管理有參與了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng),那按照當(dāng)初和公司簽訂的協(xié)議就有可能要承擔(dān)違約責(zé)任,甚至給公司造成的損失都是要被追究法律責(zé)任的。公司的高管和股東稍不注意就有可能違反同業(yè)競(jìng)爭(zhēng),應(yīng)該說和高管簽訂的一些保密協(xié)議,競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議等這些就是比較有效的措施了。
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