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寧波
不作為犯罪—司考真題答案解析（2015-2-52）
A.兒童在公共游泳池溺水時，其父甲、救生員乙均故意不救助。甲、乙均成立不作為犯罪
B.在離婚訴訟期間，丈夫誤認為自己無義務救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立過失的不作為犯罪
C.甲在火災之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構成不作為犯罪
D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了幾口后將咖啡遞給丙，因擔心罪行敗露，甲未阻止丙喝咖啡，導致乙、丙均死亡。甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪
【正確答案】ACD
【答案解析】不作為犯罪的本質是具有法定作為義務而不作為，具有法定作為義務的人被稱為保證人。保證人包括兩種：（1）創設了危險的人，（2）沒有創設危險，但具有保護、救助法益的法律義務的人。
選項A正確。基于法律規定或職業等要求，此處的父母和救生員對該兒童均有救助義務，故意不救助的，可成立不作為犯罪。
選項B錯誤。行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務，能夠履行特定義務而不履行造成危害后果的，即可認定為不作為。至于其主觀上是否認識到作為義務，不影響不作為犯的認定。從認識錯誤的角度看，行為在法律上規定為犯罪而行為人卻誤認為不構成犯罪的，此時按照有罪處理。
選項C正確。判定是否構成不作為犯罪，首先要看當事人是否有作為的義務，法律規定對近親屬包括母親在內有救助義務，如果近親屬包括母親遇到了危險，在能夠救助的情況下而不去救助，可成立不作為犯罪。
選項D正確。行為人對先前行為引起的法益侵害風險的阻止義務。甲在將咖啡遞給丙時，由依法阻止的義務而不履行，因此，甲對乙是作為犯罪，對丙是不作為犯罪。
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