當事人在法律規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓期內(nèi)達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，并約定在禁止轉(zhuǎn)讓期屆滿后進行實際轉(zhuǎn)讓，不違反公司法的禁止性規(guī)定，應(yīng)認定有效。

案情

xx公司與**公司于2004年6月17日簽訂一份買賣合同，約定xx公司向**公司購買不銹鋼板513噸，總價款1000.35萬元。xx公司預(yù)付貨款980萬元，如**公司不能按時交貨，應(yīng)當全額退款，如不能退款，則以其擁有的xx公司607.04萬股股權(quán)抵償。買賣合同簽訂后xx公司按約支付了預(yù)付款，但**公司未能交付貨物，也無力退還預(yù)付款。10月30日，**公司股東會決議同意按照買賣合同的約定以xx公司股權(quán)抵償欠款，并與xx公司簽訂了股權(quán)抵債協(xié)議。協(xié)議約定**公司以其擁有的xx公司4.54%的股權(quán)抵償所欠xx公司980萬元的貨款、雙方于12月27日起辦理股權(quán)交割過戶的正式手續(xù)，在此之前由xx公司對**公司的股份進行托管等。

另查明，xx公司系股份有限公司，成立于2001年12月26日，**公司是其發(fā)起人之一，占有4.54%(607.04萬股)的股權(quán)。**公司與xx公司簽訂股權(quán)抵債協(xié)議時xx公司成立未滿三年。

后**公司認為根據(jù)公司法(2005年修訂之前)第一百四十七條“(股份有限公司)發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，其與xx公司簽訂的股權(quán)抵債協(xié)議無效，拒絕辦理股權(quán)過戶手續(xù)。xx公司為此訴至法院，要求判令**公司按約辦理股權(quán)過戶。

裁判

江蘇省南通市中級人民法院依照合同法、公司法的相關(guān)規(guī)定，判決：**公司所持有的xx公司的607.04萬股股份歸xx公司所有。在判決生效之日起一個月內(nèi)，**公司與xx公司依法辦理該股份過戶的手續(xù)。該判決已發(fā)生法律效力。

解析

本案雙方當事人爭議的焦點是**公司和xx公司之間的《股權(quán)抵債協(xié)議》是否因違反公司法第一百四十七條的禁止性規(guī)定而無效。

股份可以自由轉(zhuǎn)讓是股份有限公司區(qū)別于有限責任公司的重要的特征之一，所以**公司與xx公司約定以股抵債并不違反法律規(guī)定，其實質(zhì)就是股份轉(zhuǎn)讓。但股份轉(zhuǎn)讓不僅影響股東和受讓人的利益，也會對公司產(chǎn)生重大影響，所以公司法對股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓作出了專門規(guī)定，以平衡和保護公司、股東和第三人的利益。舊<公司法>第一百四十七條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。本案中，**公司是xx公司的發(fā)起人，其于2004年10月30日與xx公司訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是在xx公司成立的三年內(nèi)，該協(xié)議是否因違反該法條的禁止性規(guī)定而無效呢?

筆者認為該協(xié)議有效。因為雖然xx公司和**公司股權(quán)抵債協(xié)議簽訂的時間是在法律規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓期內(nèi)，但協(xié)議同時約定雙方于2004年12月27日起，即xx公司成立滿三年之后，才開始辦理股權(quán)交割過戶的正式手續(xù)。也就是說在法律規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓期內(nèi)只有當事人關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，并沒有股份轉(zhuǎn)讓的實際行為。而上述公司法第一百四十七條規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓”從法條字面解釋、立法目的解釋、可操作性和立法趨勢來看，其禁止的都只是股份轉(zhuǎn)讓的實際行為，而并不是股份轉(zhuǎn)讓的合意。

首先，從字面上看，“不得轉(zhuǎn)讓”中的“轉(zhuǎn)讓”是一個行為動詞，所指向的是實際轉(zhuǎn)讓行為。從普通動產(chǎn)來說，轉(zhuǎn)讓行為是“交付”;從普通不動產(chǎn)來說，轉(zhuǎn)讓行為是辦理相關(guān)“登記”;從本案涉及的股份有限公司股份來說，轉(zhuǎn)讓行為是“股東背書或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式，并且由公司將受讓人記載于股東名冊”。所以當事人僅達成股份轉(zhuǎn)讓的合意而沒有背書、變更股東名冊等實際轉(zhuǎn)讓行為，并不構(gòu)成公司法第一百四十七條禁止的對象。借用債權(quán)行為和物權(quán)行為區(qū)分理論和物權(quán)行為獨立性理論來分析的話，公司法上述禁止性規(guī)定的對象只是直接導(dǎo)致股份所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為;而約定對股份進行轉(zhuǎn)讓的債權(quán)行為只產(chǎn)生請求權(quán)發(fā)生的債權(quán)效力，并不在該禁止性規(guī)定范圍內(nèi)。其次，從立法目的上看，公司法規(guī)定發(fā)起人股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，主要是為了加強發(fā)起人的責任，避免發(fā)起人以設(shè)立公司為名，行資本炒作之實，損害公司和公司其他股東及受讓人的利益。而如果當事人之間只有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意、沒有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，則不能導(dǎo)致股份所有權(quán)人的改變、不能導(dǎo)致發(fā)起人股東身份的變化，發(fā)起人的責任也并不會減輕，所以也就不會違反公司法上述規(guī)定的立法目的。第三，從可操作性上看，如果沒有書面合同，當事人又有爭議的情況下，判斷股份轉(zhuǎn)讓的合意形成時間比判斷股份的實際轉(zhuǎn)讓時間難度更大。如果客觀的轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在法律規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓期后，如何確定其主觀的轉(zhuǎn)讓意思形成在何時呢?同時，確定其主觀轉(zhuǎn)讓意思形成的時間也并沒有實際意義。最后，從立法趨勢上看，2005年新修訂的公司法縮短了股份有限公司發(fā)起人股份的禁止轉(zhuǎn)讓期(新<公司法>法規(guī)定為一年)，說明立法者有意放寬發(fā)起人責任、放寬對發(fā)起人股權(quán)流轉(zhuǎn)的限制。所以認定本案股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效也符合這一立法趨勢。

綜上，本案當事人在法律規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓期內(nèi)達成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，并約定在禁止轉(zhuǎn)讓期屆滿后進行實際轉(zhuǎn)讓，不違反公司法的禁止性規(guī)定，應(yīng)認定有效。