羅某(男)與習(xí)某(女)于1999年8月登記結(jié)婚，婚后夫妻感情較好，并生育了一男孩。2002年6月，羅某與另一女子周某在賓館內(nèi)多次私通，后被公安機(jī)關(guān)抓獲，羅某被行政處罰。此后，羅某與習(xí)某的夫妻感情出現(xiàn)了裂痕，2003年12月，習(xí)某向法院起訴與羅某離婚，同時(shí)，習(xí)某認(rèn)為羅某與他人通奸的行為給她造成了精神上的損害，要求羅某賠償精神損失撫慰金10000元。

【分歧】

羅某與習(xí)某夫妻感情破裂，應(yīng)準(zhǔn)予雙方離婚，這一點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的，但習(xí)某要求羅某賠償精神損失撫慰金的訴訟請(qǐng)求能否支持，有兩種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的”。羅某作為有婦之夫，他與周女之間的通奸行為并非有配偶者與他人同居的行為。通奸，是指男女雙方暗中發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系的行為。“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。不能將通奸與有配偶者與他人同居劃等號(hào)，因此，習(xí)某要求羅某賠償精神損失撫慰金的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)支持。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，習(xí)某的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)支持。

【評(píng)析】

筆者同意第二種意見(jiàn)。理由是：

離婚損害賠償制度是對(duì)過(guò)錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過(guò)錯(cuò)不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)予以賠償。婚姻法第四十六條以列舉的方式對(duì)眾多的過(guò)錯(cuò)予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包含離婚過(guò)錯(cuò)賠償?shù)姆秶Ｍ槭侵赣信渑嫉囊环矫孛芘c配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內(nèi)被人知曉，但這種知曉是出于當(dāng)事人意愿之外的知曉，它在本質(zhì)上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、有配偶者與他人同居的根本區(qū)別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不惜求夫妻名分和配偶權(quán)利義務(wù)。而它在侵害配偶權(quán)方面與離婚損害賠償所列舉的四種過(guò)錯(cuò)并沒(méi)有什么本質(zhì)的區(qū)別，特別是長(zhǎng)期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居，而且它也可以成為離婚的直接理由。通奸行為不僅侵犯了配偶另一方的名譽(yù)權(quán)，特別是通奸行為被公開以后，會(huì)使配偶另一方在社會(huì)中所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)大大降低，而且還可以造成配偶另一方財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。由于通奸的隱秘性，通奸者一般不會(huì)張揚(yáng)地給另一方大量的生活費(fèi)用和生活、生產(chǎn)物資，因而它在財(cái)產(chǎn)上給配偶造成的損失相對(duì)較小，但因其是隱秘行為，具有較強(qiáng)的欺騙性，其對(duì)另一方在精神上的打擊更強(qiáng)烈、更突出，造成的精神損害更為嚴(yán)重。通奸與重婚、有配偶者與他人同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點(diǎn)與偷竊和搶劫的區(qū)別非常類似。若因?yàn)槭请[秘行為就可以免除賠償責(zé)任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責(zé)任，這在理論上和實(shí)踐上都是站不住腳的。

因此，筆者認(rèn)為，對(duì)違背忠實(shí)原則的其他過(guò)錯(cuò)行為引起婚姻家庭破裂的，應(yīng)當(dāng)靈活適用法律和道德手段進(jìn)行調(diào)整，對(duì)重大的、情節(jié)和影響嚴(yán)重的其他過(guò)錯(cuò)行為，也應(yīng)適用離婚過(guò)錯(cuò)賠償制度，使忠實(shí)原則向離婚損害賠償制度適當(dāng)滲透，以體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。對(duì)于通奸造成離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)提起離婚損害賠償請(qǐng)求，并在處理上應(yīng)與重婚、有配偶者與他人同居一樣，依照實(shí)際造成的后果判決通奸一方予以賠償。