羅某(男)與習某(女)于1999年8月登記結婚，婚后夫妻感情較好，并生育了一男孩。2002年6月，羅某與另一女子周某在賓館內多次私通，后被公安機關抓獲，羅某被行政處罰。此后，羅某與習某的夫妻感情出現了裂痕，2003年12月，習某向法院起訴與羅某離婚，同時，習某認為羅某與他人通奸的行為給她造成了精神上的損害，要求羅某賠償精神損失撫慰金10000元。

【分歧】

羅某與習某夫妻感情破裂，應準予雙方離婚，這一點是毫無疑問的，但習某要求羅某賠償精神損失撫慰金的訴訟請求能否支持，有兩種不同意見。

第一種意見認為，《婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的”。羅某作為有婦之夫，他與周女之間的通奸行為并非有配偶者與他人同居的行為。通奸，是指男女雙方暗中發生不正當兩性關系的行為。“有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義持續、穩定的共同居住。不能將通奸與有配偶者與他人同居劃等號，因此，習某要求羅某賠償精神損失撫慰金的訴訟請求不應支持。

第二種意見認為，習某的訴訟請求應當支持。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由是：

離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償。婚姻法第四十六條以列舉的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償的范圍。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發生性關系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、有配偶者與他人同居的根本區別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不惜求夫妻名分和配偶權利義務。而它在侵害配偶權方面與離婚損害賠償所列舉的四種過錯并沒有什么本質的區別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居，而且它也可以成為離婚的直接理由。通奸行為不僅侵犯了配偶另一方的名譽權，特別是通奸行為被公開以后，會使配偶另一方在社會中所獲得的社會評價大大降低，而且還可以造成配偶另一方財產損失和精神損害。由于通奸的隱秘性，通奸者一般不會張揚地給另一方大量的生活費用和生活、生產物資，因而它在財產上給配偶造成的損失相對較小，但因其是隱秘行為，具有較強的欺騙性，其對另一方在精神上的打擊更強烈、更突出，造成的精神損害更為嚴重。通奸與重婚、有配偶者與他人同居的本質區別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫的區別非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。

因此，筆者認為，對違背忠實原則的其他過錯行為引起婚姻家庭破裂的，應當靈活適用法律和道德手段進行調整，對重大的、情節和影響嚴重的其他過錯行為，也應適用離婚過錯賠償制度，使忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現法律的公平性，體現裁判的公正性。對于通奸造成離婚的，無過錯方有權提起離婚損害賠償請求，并在處理上應與重婚、有配偶者與他人同居一樣，依照實際造成的后果判決通奸一方予以賠償。