在現代社會，政府和公司是兩大推動社會發(fā)展進步的力量。西方學者在研究政府和公司的相互作用、相互影響以及對社會的作用后發(fā)現，政府和公司既有協(xié)調一致的地方，也有互相矛盾和對抗的時候。一方面，政府對經濟的干預在相當程度上是通過對公司等企業(yè)進行管制來進行的；另一方面，隨著公司制度的發(fā)展公司規(guī)模的擴大，現代公司已經不僅僅是一個營利機構，還要從事某些社會公共職能方面的服務。在此情況下，公司的管理層和決策層希望影響政府的決策。因此政府與公司這兩種組織在現代社會中是相互作用相互影響的兩大力量。在這種影響過程中，國家希望對經濟進行干預、管制和資源配置，而企業(yè)有自己的法人意志，希望能夠自主解決商業(yè)中的事務，并希望在此領域排斥國家不必要的干預。就后一個層次而言，就是公司意思自治問題。

意思自治本身是私法上的范疇，指民事或商事主體能夠按照自己的自由意志決定自己的活動，或者按自己的意志產生自己所希望形成的法律關系。法國民法典確立了近代民法的三大原則：所有權絕對、契約自由、過錯責任，契約自由的核心就是意思自治。意思自治原則主要反映在法國民法典1134條，該條規(guī)定：依法簽訂的契約在當事人之間具有法律約束力。該條規(guī)定看似平常，卻是經過一兩百年的哲學思想的發(fā)展演化形成的條款，這是意思自治的法源。

一、公司意思自治的理論基礎

1.公司人格學說

在自然法階段，法律上承認的主體僅限于自然人，公司等法人則不獲承認。隨著經濟的發(fā)展，公司作為一種組織能不能在法律上獲得人格，一直存在爭論。法人擬制說認為公司是法律上擬制的組織體，而不是一個實實在在的有機體，故不能承認公司的獨立意志；法人契約說認為公司是股東間的契約；法人實在說認為公司是像自然人一樣實實在在的存在，有其獨立的意志，該種意志通過法人機關予以表現。既然公司有人格特征，有自己的意志和財產利益，人格權就應當受到保護。我國民法通則承認公司的人格權，但認為其不具有自然人基于身份產生的人格，不能享有肖像權、榮譽權、繼承權等權益。人格特征反映了公司需要有獨立的自由意志，即意思自治。

2.公司契約學說

公司契約學說認為，公司是股東之間為了共同的利益而相互締結、履行的契約，無論是發(fā)起人協(xié)議還是公司章程都是訂立契約的行為，公司關系是一種契約關系。法國、德國和我國許多公司法學者都認為公司關系就是契約關系。既然是契約關系，就包含了諸多權利義務責任的設定。無論是出資安排，還是組織機構的設計、股東權利義務的規(guī)定等，都反映各個股東自己的意志，并經協(xié)議形成共同意志。既然公司是按契約組建，該契約就可能存在信息不對稱的問題。在履行契約時股東把管理權交給董事，董事往往再轉授給經理層，從而導致公司的股東和管理層存在信息不對稱。針對此問題，公司法設計出對董事會、高級管理層的監(jiān)督制約機制，規(guī)定他們的行為必須要經過授權，超過授權范圍的行為雖然對第三人能夠發(fā)生效力，但公司內部依然有權追究其責任。由于契約具有不完全性，當事人窮盡所有智力都不可能預測到未來發(fā)生的所有事情，因此，對契約的完備權以及最終解釋權成為重要的權利。從法理上看，契約的最終解釋權應屬股東，因為股東是公司財產最終的所有人或支配人。既然公司是契約關系，反映的是契約上的權利義務，則公司的終極意思應由股東作出，意思自治的最終決定權在股東大會。但基于契約安排，在不召開股東大會的情況下，意思自治由管理機關，即董事會行使。

3．股東主權理論

股東主權理論認為，公司是由股東擁有、支配和控制的實體，股東享有絕對的、排他的“主權”，管理層不過是受股東委托處理公司的日常事務。早期公司實行絕對的股東主權，即公司的所有事項均由股東行使，實行股東會中心主義。隨著公司規(guī)模的擴大以及股東的廣泛分布，股東會中心主義難以適應公司對市場做出迅捷反應的客觀需要，因而必須把管理權委托給專門的董事。股東甚至不關心公司的管理，公司的實際控制權和決策權都轉移到董事會，公司實際上由董事會控制，股東權利被虛置。很多股東只關心股利或者二級市場的投機，也促使了只能優(yōu)先分紅而無表決權的優(yōu)先股的產生。隨著公司經營的需要，董事進一步把管理權交給經理層，到了二十世紀七十年代，董事會主義發(fā)展為經理人中心主義，公司實際被經理層控制。但經理層在利益的刺激下，常常采用關聯交易、支撐虛高股價等作法謀取私益，損害公司的利益。而在此過程中，董事、獨立董事、董事會并沒有發(fā)揮其應有的決策、監(jiān)督作用，美國的安然、世通事件即是典型的例證。安然、世通案給全球公司治理的啟示是公司權利要回歸到董事會甚至回歸到股東。但實行絕對股東主權會導致交易成本的增加，于是學術界、企業(yè)界較為推崇相對股東主權，股東只對某些重大決策，如再融資、收購、兼并等重大事項行使權利，是相對的意思自治。在我國，公司雖然發(fā)展歷史不長，但存在嚴重的內部人控制、大股東控制等問題。大股東常常掏空上市公司的資產，如猴王案件中，猴王集團把上市公司全部掏空后破產，使股東利益受到嚴重損害。堅持公司股東主權理論，必須是在股東遵守法律、公司章程的前提下，給基于股權平等，風險共擔原則，由股東行使重大權利。因此，股東主權理論體實質上能體現的是股東的意思自治。

二、公司意思自治的主要實現機制

公司意思自治，意味著公司作為獨立的法律主體可以根據自己的意思自主決定私法領域內不受強制性規(guī)范約束的任何行為或活動。在公司法律規(guī)范中，表現為通過任意性規(guī)范設定的可供自由選擇的條款；在公司運行中，表現為公司股東會、董事會或經理層可依該任意性規(guī)范進行自主決策或作為。我國新公司法為公司意思自治的表達和形式提供了較為充分的實現機制。

1．出資種類的選擇自由

《公司法》第27條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外。新公司法擴大了公司的出資種類，實質上使出資的種類具有了非法定化特征。該條規(guī)定表明，出資種類可以由當事人約定。非貨幣財產只要符合可以用貨幣估價、可以依法轉讓兩個條件，當事人就可以約定并認可為出資，法律對此不予干涉，這體現了出資種類的意思自治。

2．經營業(yè)務的選擇自由

在舊《公司法》框架下，設立股份有限公司需獲得政府批準，且政府在批準時需核定公司的經營范圍，這表明公司的經營范圍實質上不能由公司自主決定。新公司法則完全解決了此問題。公司經營的業(yè)務范圍由股東決定后寫入公司章程，報工商局備案即可。無論是有限公司還是股份有限公司，除特許行業(yè)需經過審批外，公司經營業(yè)務范圍完全由股東自主決定。

3．債權債務發(fā)生自由

從羅馬私法到近、現代各國民商立法，債權債務的設立、變更、終止在本質上就是民事主體自由意志的結果。但隨著國家對經濟活動干預的強化，以及法律對債權人權益保障的重視，現代國家加強了對債務人資產、信用和償債能力的監(jiān)督，這就導致了債權債務設定的自由受到限制。而我國在計劃經濟體制下制定的公司法，更是對公司的對外投資、擔保等進行了嚴格限制。新公司法給予債權債務自由設定原則，在投資、融資、增減資本、對外擔保等方面完全尊重公司意思自治。

舊公司法規(guī)定，公司對外投資不能超過凈資產的50%。其立法目的主要是防止資本的轉投資而出現公司資本空洞化，導致債權人的利益沒有保證。但從法理上來看，投資的風險應當由股東承受而不應由政府限制，因此，此次公司法修改將其取消，但股東在公司章程中可以約定對外投資的比例或程序。

對公司的融資、增減資本，新公司法授予公司自己決定，政府不加干預。在對外擔保方面，舊公司法不允許公司為股東擔保，最高法院出臺的司法解釋規(guī)定對股東的擔保的無效。該司法解釋使很多擔保歸于無效，導致大量銀行債權無法收回。新公司法將公司的對外擔保改為由股東自己決定，債權人如要與該公司發(fā)生經濟往來，應該自己判斷，自己承擔風險。

4．董監(jiān)事、高管人員選任自由

公司是基于股東的合意而產生的經濟組織，因此，公司依照法律、公司章程可以自由選擇董事、監(jiān)事及高管人員而無須經過組織部門、人事部門等批準。但在計劃經濟體制下，甚至在目前的國有大公司中，董事、監(jiān)事及高管人員的任命在相當程度上仍舊實行組織部門、人事部門選拔任命制，黨政部門受信息不對稱、決策不公正等因素的影響，常常出現選任錯誤。公司的董事、監(jiān)事、高管人員應由公司股東自行決定，只要符合法定任職資格，即可由股東按自己的意思決定。

5．公司分配自由

公司的稅后利潤依法提取公積金后自由分配。至于如何分配、采取何種形式分配，或者不分配而轉增公積金等完全由股東自己決定，國家不予干預。但公司法設置的強制提取職工公益金的條款與股東權益存在本質上的沖突。新公司法取消了強制性提取職工公益金的分配制度。前些年，證券市場中個別具有控制權的大股東侵犯公司分配自由的現象時有發(fā)生。為了防止大股東利用一股獨大的地位不向中小股東分紅或長期不分配現金，從而損害中小股東的權益，證監(jiān)會要求上市公司在某些情況下必須要分配紅利，否則取消其再融資資格，這是為了平衡股東利益而實施的特別舉措，是對公司分配自由的確認和保證。

三、公司意思自治的正當限縮

意思自治從來都是和國家干預聯系在一起的。正因為存在國家干預，故意思自治是相對的。西方契約法理論認為，在自然法學派盛行的階段是契約完全自由的時代。但二十世紀后，由于受到國家強有力的干預，如對締約過程及手段的干預，以及強勢集團用格式合同代替雙方的合意，使契約沒有了自由，沒有當事人的意思自治，所以西方法學家宣稱契約死亡了。但最近一二十年，隨著壟斷集團、強勢利益集團利用契約損害消費者事件的頻繁發(fā)生，國家對此進行了干預，要求強勢一方在訂立契約時也必須尊重相對人的意志，從而使得契約獲得再生。從完全的契約自由到契約死亡，再到契約再生，表明了必要的、正當的干預是應該允許的。

歸納起來，在下列情況下，公司意思自治需得到限縮：

1.基于政府干預的限縮

政府作為公共利益的代表，它必須利用所擁有的公權力解決社會、市場不可能自發(fā)承擔或解決的問題，而公司作為以追求盈利為目的的市場主體，一般不可能自覺承擔社會公共利益方面的職責，甚至有的公司為了追求一己私利，可能還會做出損害國家、社會、公眾利益的行為。因此，就有必要對公司的行為進行適度的國家干預。一般來說，國家是為了下列目的而進行干預：

⑴有效配置資源：某些時候市場并不能完全發(fā)揮其產生經濟效率的作用，同時市場主體本身的逐利性、資源的分配不均等因素都影響了資源的有效配置。當存在市場失靈時，政府有必要糾正市場失靈，使得公共資源在全社會范圍內得到最佳配置。所以，政府不能放任市場主體在逐利的動機下不合理的占有資源，過度消耗資源，要對其實行適當的調節(jié)和控制，對于涉及社會公共利益或者社會福利的領域，政府應當積極履行其公共職能，加大投入，改善全社會的福利狀況。

⑵實現公共利益：相對于政府來說，企業(yè)是“私利”的代表者。企業(yè)家們在制定決策或企業(yè)規(guī)劃時，有時不會考慮到對社會、公眾的影響，從而忽略了其對社會應有的責任。政府作為社會公共利益的代表，有必要對此進行干預，矯正一些企業(yè)的不當行為帶來的負外部效應，盡量減少“免費搭車”的情況出現。

⑶促進社會公平：社會公平是全體社會成員的共同理想，是整個社會的信心。西方主流理論特別強調，政府干預的目的是促進社會的公平、公正。一個社會的進步、發(fā)展、繁榮，既要堅持社會公平，又要保證一定的效率。如果放任由公司意思自治，不但不能確保實現社會公正，而且還可能犧牲社會發(fā)展的效率。

2.基于股東、債權人、雇員利益平衡的限縮

公司是由股東發(fā)起和設立的法人組織，公司財產的所有人和最終支配人是公司股東，從這個意義上說，公司的利益就是股東的利益。公司的經營和發(fā)展一方面需要向公司以外的市場主體融資，另一方面也需要和公司以外的市場主體發(fā)生各種經濟關系（如貨物買賣、租賃、信托等），這就表明公司的發(fā)展與債權人的支持緊密相關。公司作為從事團隊生產的組織，它需要以人力資本為要素，因此，只有激發(fā)公司雇員的勞動積極性和創(chuàng)新精神，保護他們的合法權益，公司才能得到更好的、更長遠的發(fā)展。但是，股東利益、債權人利益、雇員利益也存在相互沖突的情況，特別是在“委托—代理模式”下，不但存在代理人（公司管理層）代理行為的道德風險，而且也存在委托人（股東）在利益最大化動機的驅使下，做出損害代理人利益的行為。為此，國家就應平衡股東、債權人、雇員相互之間的利益關系。無論是代理人損害委托人的利益，還是委托人侵犯代理人的利益，國家都應依法進行干預。

對大股東權力的限制：股東、債權人和雇員的根本利益是一致的，但也確實存在不一致之處，會產生利益沖突，特別是大股東容易損害中小股東的利益，公司自身也可能存在不按合同約定償還債務的道德風險，存在盡量壓低、減少雇員薪金和其他福利的可能。當公司出現虧損或者管理出現了漏洞，利益沖突所引發(fā)的矛盾就會爆發(fā)出來。因此，公司法對這些情況要允許國家或司法機關進行干預，不能完全聽任股東的意思自治。美國有的州的公司法規(guī)定，無論股東擁有多少股份，其投票權不得超過一定比例，其目的就是限制大股東權力，防止濫用控股權。

最低注冊資金的要求：為了保護債權人的利益，并使公司保持必要的流動性資產，公司法對公司的最低注冊資本進行了限制，公司出資必須達到公司法的要求底限。即使新公司法適應經濟主體設立公司的便利大幅度降低了公司注冊資金的最低限額，但仍有限額要求，有限公司不得少于3萬元人民幣，股份有限公司不得少于500萬元人民幣。

合并、分立、重組、破產情況下債權人的積極行為：根據舊公司法，公司合并、分立如不經債權人同意不發(fā)生效力。本次修訂將此條刪除，新公司法雖然仍然沒有否認債權人在此情況下的權利主張，但要求債權人在合并時向公司清償債務或提供擔保，或者分立前就債務清償達成書面協(xié)議，否則，公司債務應由合并或分立后的公司承擔。

職工利益的確保：職工可要求公司按國家規(guī)定為其繳納的社會保險費用，按勞動合同或公司的福利制度提供薪酬盒獎勵。如果公司違反法律、規(guī)章制度、合同，利益受侵害的股東有權通過談判、行政程序、司法程序要求補償。

3.基于承擔社會責任的限縮

現代公司越來越注重社會責任。公司社會責任的概念由美國提出，后來擴展到歐盟。公司是以營利為目的的實體組織，強調公司利益最大化是動機也是目的。但是，隨著經濟的發(fā)展，人們對環(huán)境質量、個人權益、公共利益越來越重視，這就要求以生產經營、追求利潤為目的的公司也需在環(huán)境保護、消費者權益、職工人身安全、社會公益事業(yè)等方面承擔社會責任，對其是否應承擔社會責任的回答都是肯定的，但是否寫進公司法，目前還存在爭議。我國公司法這次修訂將其寫進法條，學界認為這是一大進步。

4.基于規(guī)范效力的限縮

法律規(guī)范分為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范。從規(guī)范本身的性質和產生的效力看，強制性規(guī)范必須遵守，任意性規(guī)范可以選擇遵守。公司法中強制性規(guī)范和任意性規(guī)范都占有較大比重，強制性規(guī)范的比重甚至超過任意性規(guī)范。公司必須制定章程，設立股東會、董事會和監(jiān)事會，必須遵守同一的會計制度等，這是強制性規(guī)范，必須遵守，沒有選擇的余地，沒有意思自治的空間。而任意性規(guī)范可根據當事人的意思進行選擇，如公司是否可以對外投資、擔保，非上市公司是否設立獨立董事，公司董事會的人數等事項可由公司自主決定。

四、侵蝕公司意思自治的中國因素

意思自治概念源于西方，德國法學家對意思自治進行了非常完善的論述，將其視為私法中的一個基本原則。對我國而言，意思自治是舶來的制度，受封建集權制、計劃體制的影響，市場主體充分享有現代私法中的意思自治權利還面臨著各種因素的侵擾。就現階段而言，意思自治在我國受到以下些方面的影響：

1.所有制與國家意志

在我國現有經濟體系中，公有制處于相當大的控制狀態(tài)。公有制程度越高的社會，國家意志就越強。國家控股的大型國企、上市公司聽命于國家，聽命于國務院，聽命于國資委，甚至聽命于地方政府行政首腦，最終的股東是國家。如果國家正常干預，對整個經濟及消費者是有利的。要防止國家意志變成地方利益、部門利益和某些人利益，使消費者的利益、小股東的利益受到損害。

2.非公司化職能情況下的黨政意志

公司的目的是謀求公司價值的最大化，但在我國，公司還承擔著黨務職能、政務職能、工會職能等非公司職能，如在工會職能方面，公司雖然設有工會，但通常作用主要是幫助政府管理職工，而不是關注和維護職工切身利益，工會作用應該強化，但不應該由公司法規(guī)定。黨政職能部門對國有公司、股份制公司的人事干預、經營干預也較為普遍，這使公司的意思自治受到限縮。

3.壟斷性與集團意志

壟斷性行業(yè)由于存在非競爭性因素，容易受集團利益驅動。行業(yè)中的空段機構、壟斷集團為了排斥競爭，獲取超額利潤，最容易做出損害中小股東利益或消費者利益的事情。在壟斷性行業(yè)公司的壓迫不一定能自由地反映其法人意志，還可能受利益相關者、各種利益集團的影響。

4.公司的私有性與家族意志

私有企業(yè)、家族企業(yè)雖然實行公司制，但由于實際控制人是個人或家庭團體，在社會公共利益、他們利益與私人利益發(fā)生沖突時，實際控制人會出現損害股東、債權人和消費者利益的情況。私有化程度越高的公司越受制于個人或家族控制。特別是在轉型時期的新興市場國家，由于憲政體制不穩(wěn)定，司法不公，行政權力泛濫，往往導致企業(yè)家和社會公眾對人身自由和財產安全缺乏信心，這就會助使相當數量的私有性、家族性公司的控制人以追逐短期利益為經營宗旨，從而使公司的正常法人意志受到抑制或扭曲。

五、公司意思自治的弘揚與擴展

公司是推動經濟繁榮的根本性力量。如果沒有現代公司組織的團隊生產和新實施的技術創(chuàng)新，就談不上現代國家的經濟成長和社會成員的福利增加。而如果公司不能享有、實現充分的意思自治，那么公司制度的存在和發(fā)展將面臨巨大的交易成本，并使投資者排斥采用公司形式。因此，以公司法為主導的各類民事立法必須擔負起弘揚和擴展公司意思自治的重任。應該說新公司法在對舊公司法撥亂反正的基礎上，較大的擴展了公司意思自治領域。我們應當以此為契機，進一步創(chuàng)造有利于弘揚和擴展公司意思自治的環(huán)境。

1.實現公司法人所有權

產權明晰是現代企業(yè)組織的重要特征。無論是個人還是法人實現意思自治的基本前提是要對財產享有支配權。公司對企業(yè)合法擁有的財產享有完整的法人所有權。如果公司對所掌握的財產享有所有權，還要在法律制度之外聽命于政府或股東，那稱不上意思自治。從理論上說，公司享有完全的占有、使用、收益、處分權就能排斥其他主體對其行使民事權利的干擾。產權是一個主體從事經濟活動的前提和基礎。西方法學界認為，隨著契約的死亡，如果公民個人沒有豐厚的收入，沒有財產，行使意思自治的權利毫無意義。假設一個人想賣房，但無房可賣，想租車但無錢可租，這個權利對他有何意義？意思自治只是富人們享有的專利，對于窮人沒有意義。為了應對這一現象，社會要向人們提供創(chuàng)造財富的機會，提供投資、發(fā)展事業(yè)的制度環(huán)境，并排除其他民事主體給對意思自治的干預。

2.用契約理念構造公司關系

必須將股東之間，公司和債權人之間乃至公司和雇員間的關系看成是平等的契約關系。惟此，他們才能在市場活動、企業(yè)組織中處于平等地位，才能平等地享受權利，承擔義務，才能平等的討論利益安排。在這種契約關系中，各方都有自己的自由意志，并通過公司事項共同利益。

3.降低政商關系緊密度，排斥非契約干預

在新興經濟體的國家，特別是中國，政治與商業(yè)之間的關系不可能完全消除。但是，在經濟走向自由化，政治走向民主化的進程中，政商關系越來越密切，政中有商、商中有政的現象并不是好事。在國有企業(yè)，這種現象更為嚴重，國有企業(yè)的高層管理人員存在著大量由政府直接委任的情況。證監(jiān)會對其監(jiān)管的證券公司也是如此，證監(jiān)會的官員可以直接從證監(jiān)會調任至證券公司等金融機構任職，這是嚴重的問題。政商關系的緊密結合度需要降低。

4.合理配置公司內部治理機制

股東會、董事會、監(jiān)事會及其與管理層之間的權利義務、相互關系及行使職權的邊界如何劃定，涉及到公司內部治理機制的合理配置。在傳統(tǒng)公司法里，董事會是公司的意思機關，對外代表公司行為，對內管理公司事務。當然，董事會的意思表示要服從于股東大會的意思，使股東大會作為公司的最高權力機構，是董事會意思自治的權力源泉。管理層是公司的日常事務處理機構，對董事會直接負責，除非有獲權，否則不得代公司進行意思表示。

5.公司行為自負其責，禁止公權力介入豁免公司民事責任

公司是獨立的法人，具有獨立的法人人格，具有自己的財產，應該依法承擔債權債務和民事責任。而在我國目前的情況下，包括四大國有商業(yè)銀行、證券公司在內的一些公司出現不良資產、呆帳壞帳都由國家買單，這從防范金融風險角度來看有其積極的一面，但從法理上講，公司應對自己的行為承擔民事責任，除非特殊情況（如可能引發(fā)系統(tǒng)風險或保護公共利益的需要），否則國家不應代其承擔民事責任。