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論工程承包的風(fēng)險防范

來源: 律霸小編整理 · 2021-04-08 · 328人看過

根據(jù)合同主體的行為,公路建設(shè)項目合同風(fēng)險可分為主觀合同風(fēng)險和客觀合同風(fēng)險。合同客觀風(fēng)險是公路建設(shè)工程中常見的合同風(fēng)險。一般來說,根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、合同條件和國際慣例,風(fēng)險責(zé)任是指當(dāng)事人雙方通過主觀努力無法避免和控制的一些不確定因素。

例如,公路施工合同規(guī)定,承包人應(yīng)承擔(dān)以下風(fēng)險:工程變更在合同金額的1%或5%以內(nèi)的,承包人不予賠償;合同價款不調(diào)整價差的,承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險;價款不調(diào)整的,承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險差額在一定范圍內(nèi)調(diào)整的,承包人將承擔(dān)部分風(fēng)險;索賠發(fā)生后28天內(nèi),承包人必須發(fā)出索賠意向通知書,否則索賠無效。合同的主觀風(fēng)險不同于合同的客觀風(fēng)險。合同的主觀風(fēng)險是由人為因素引起的,可以通過人為因素加以規(guī)避或控制。在相當(dāng)多的公路工程施工合同中,業(yè)主利用其優(yōu)越的競爭地位和起草合同條款的便利條件,通過合同協(xié)議中的苛刻條件,將合同條款中的風(fēng)險隱藏起來,以便承包商能夠遵守。為了趕著承包工程,承包人不敢在合同協(xié)議書上爭自己的權(quán)利。在合同談判中,我們只注意價格和工期,不注意其他條款。承包人在參與合同談判時,往往受制于業(yè)主,因此容易被業(yè)主牽著鼻子走,難以體現(xiàn)平等,這自然增加了履行合同的風(fēng)險。有時承包人過于輕信合同外業(yè)主的妥協(xié)和承諾,草率簽訂了既不具有法律約束力也無法履行的“君子協(xié)議”。

承包商簽訂合同的前期準(zhǔn)備明顯不足,對業(yè)主的信用和合同的公平性缺乏嚴(yán)格的分析,承包商對合同缺乏認(rèn)同。當(dāng)合同條款不完整、不完整、不具體,缺乏對業(yè)主權(quán)利的限制性條款和對承包人的保護(hù)性條款時,承包人沒有盡一切努力對合同進(jìn)行修改和完善,在不自覺地接受合同的過程中存在著諸多的風(fēng)險隱患。承包人對合同審查不嚴(yán)造成的合同漏洞和缺陷,造成了不應(yīng)有的合同風(fēng)險和不必要的損失。因此,有必要對合同進(jìn)行風(fēng)險識別和風(fēng)險分析。識別風(fēng)險,首先要對風(fēng)險因素進(jìn)行分解,然后運用逆向思維找出不利因素,并從逆向角度進(jìn)行論證。最后,通過對項目的后評價,不斷積累經(jīng)驗,增強風(fēng)險識別的準(zhǔn)確性。我們將風(fēng)險定義為不良事件發(fā)生的可能性,可以看出風(fēng)險與不良結(jié)果發(fā)生的概率成正比。在公路項目中,僅僅利用風(fēng)險評估的三個參數(shù)為風(fēng)險管理提供依據(jù)是不夠的,還需要結(jié)合公路項目的特點進(jìn)行進(jìn)一步的分析,即風(fēng)險分析。風(fēng)險分析是基于風(fēng)險估計的三個參數(shù),對具體的公路項目評價模式進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄?shù)學(xué)處理,使其能夠反映風(fēng)險因素的過程。風(fēng)險分析就是在這些評價指標(biāo)中加入風(fēng)險因素,如法律風(fēng)險因素、經(jīng)濟風(fēng)險因素等。在處理風(fēng)險時,我們應(yīng)該始終堅持“利益原則”。合同雙方在法律上是平等的,業(yè)主不能隨便違約。承包人有權(quán)簽訂平等互利的合同條款,這是承包人減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險應(yīng)堅持的基本原則。承包人可以陳述自己的利益,勸說業(yè)主修改一些過于苛刻或不合理的條件,增加保障承包人權(quán)益的條款,盡量減少苛刻和單方面的約束性條款。

總之,放棄權(quán)力就是自殺,任何承包商都應(yīng)該堅持一切利潤都是動態(tài)的,一切利潤都是停滯的原則。利益原則是合同談判和簽訂的基本原則,也是整個合同管理和項目管理的基本原則。另外,要慎重選擇簽約人員。大中型建筑合同一般由業(yè)主起草。業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程顧問起草合同文本,其中可能包含大量針對承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和針對業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包商的談判人員不僅要了解工程技術(shù),還要了解法律、運營和管理,還要了解成本和財務(wù)。只有這樣,合同雙方才能在合同談判中處于智力平衡和信息對稱的狀態(tài)。承包商應(yīng)加大談判管理和合同管理力度,提高風(fēng)險識別能力,建立高效的合同談判團隊,以降低合同風(fēng)險。承包商應(yīng)善于限制和轉(zhuǎn)移合同中的風(fēng)險。承包商應(yīng)仔細(xì)研究業(yè)主可免除責(zé)任的條件,不得輕易接受業(yè)主的免除。否則,業(yè)主在履行合同的過程中,可能會利用所謂的法律障礙和合同依據(jù)拒絕賠償承包人的損失,并適用免責(zé)條款推卸其拒付的責(zé)任,承包人將遭受巨大的經(jīng)濟損失。因此,必須明確業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款。

合同在正式簽署前應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格審查。在合同正式簽訂前,應(yīng)組織有關(guān)部門對合同進(jìn)行評審,認(rèn)真評審合同的有關(guān)條款。審查的重點是:施工合同是否合法,業(yè)主的審批程序是否齊全、健全,合同是否需要公證、審批;合同是否完整、正確,包括合同文件和合同條款是否齊全;合同是否采用示范文本,兩者之間是否存在差異;雙方的責(zé)權(quán)利是否失衡,如何制約;履行合同的后果如何,無法完成的法律責(zé)任是什么,如何救濟;雙方對合同的理解是否一致,是否存在歧義,如何及時溝通。最后,不要輕視任何口頭承諾。在簽訂和履行合同的過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證。少說多寫是必要的工作習(xí)慣。這不是承諾而是承諾。這是防范和控制合同風(fēng)險必須堅持的原則。協(xié)商的結(jié)果、雙方的決定或?qū)Ψ降某兄Z,只有寫入合同或雙方簽署的書面意見,才能視為有效。簽訂合同需要慎重考慮,只有把每項活動的風(fēng)險降到最低,才能獲得最大的利益。

在處理此類風(fēng)險時,我們應(yīng)在簽訂合同前逐一審查合同的相關(guān)條款,審查合同是否合法,確保合同準(zhǔn)確無誤。如果您有任何問題,請在線咨詢。你知道嗎

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