1、 根據《建設工程質量管理條例》,違法分包是指下列行為:(一)總承包人將建設工程分包給不具備相應資質的單位;(二)在建設工程總承包合同中,承包人未經建設單位同意或者批準,擅自將部分承包的建設工程委托其他單位完成的;(三)總承包人將建設工程主體結構施工分包給其他單位的;(四)分包人將承包的建設工程分包出去的。
中國建筑法對分包有非常明確具體的規定。根據《建筑法》第二十八條規定,禁止承包人將其承包的建筑工程全部轉包給他人,禁止承包人將其承包的建筑工程全部肢解后以分包的名義轉包給他人。
我國《合同法》對分包、轉包也作出了明確規定。我國《合同法》第272條規定,總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工程委托給第三人。第三人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人就完成的工作成果對發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的建設工程全部分包給第三人,也不得將其承包的建設工程肢解后以分包的名義單獨分包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止分包商將承包工程分包出去。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
為貫徹執行上述法律,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律的解釋》規定,承包人違法分包、轉包的建設工程施工合同一律無效。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規定,沒收當事人已經取得的違法所得。我國《建筑法》第二十九條規定了特殊情況下的分包。建設工程總承包人可以將承包工程的一部分發包給具有相應資質的分包人,但除總承包合同約定的分包外,必須經建設單位批準。實行總承包的,建設工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建設工程總承包單位按照總承包合同的規定對施工單位負責,分包單位按照分包合同的規定對總承包單位負責。總承包人和分包人對分包工程的施工單位承擔連帶責任。
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