勞動合同履行的最佳狀態是“有效訂立，到期終止”，但由于企業經營管理的復雜性，合同內容隨經營需要和員工個人情況變化而產生變更往往在所難免，從現實情況看，調崗調薪已成為勞動爭議高發地帶，調崗調薪該如何操作?

問題一：企業調崗是否必須雙方協商一致?是否必須采用書面形式?

工作崗位通常決定了員工的工作內容，其具有相對的穩定性和可預見性，在勞動合同締約當初，員工即把工作崗位的名稱、內容等作為決定“是否簽約”的重要依據，在勞動合同簽訂以后，勞動者和用人單位從締約當初的“平等”地位轉化為身份上的“隸屬關系”，這種管理與被管理的關系也使勞動者一方相對處于劣勢地位，為了防止用人單位濫用優勢地位，勞動法將單位變更勞動合同的權利限制在合理的范圍，對勞動合同的變更提出了嚴格的要求。

《勞動合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

這也意味著，在勞動合同沒有特別規定的情況下，調整崗位作為合同變更的重要內容，須滿足兩個基本前提：雙方協商一致和采取書面形式。二者缺一不可，用人單位若沒有經過協商一致而單方調崗，員工有權拒絕。但是，僵硬地堅持這兩條，對企業過于嚴苛，因為勞動合同是一個繼續性履行合同，在勞動合同履行過程中，用人單位和員工自身情況會發生變化，這時如果僵硬地堅持兩點，將導致企業無法正常用工。

問題二：合同規定“可根據需要進行調崗”是否有效?

根據《勞動合同法》第三條規定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。這是否意味著，假如合同約定“可根據需要對員工崗位進行調整”，應當理解為雙方真實的意思表示?勞動者必須服從用人單位的任性的調崗?

答案是否定的，因為根據該條規定，勞動合同訂立還必須遵循公平、誠實信用原則，同時，《勞動合同法》第二十六條規定：下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(二)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

(三)違反法律、行政法規強制性規定的。

根據前面問題一的分析，在操作崗位調整時，企業依然應當遵守以下規則：

1、調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要;

2、調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當;

3、不具有侮辱性和懲罰性;

4、無其他違反法律法規的情形。

問題三：員工不勝任現有工作崗位，可否隨意調崗?

根據《勞動合同法》第四十條的規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

本條間接規定了在員工不勝任現有崗位的前提下企業有單方調崗的權利。

但該單方調崗的權利也不是不受任何約束，企業在操作不勝任調崗時應當把握：

1、用人單位應有充分的證據證明勞動者不勝任現有工作崗位，即該勞動者確實不能按照單位的要求完成勞動合同約定的任務或者同工種崗位人員的工作量，在實踐當中需要以“崗位說明書”“目標責任書”等文件予以佐證;

2、調整后的崗位應與勞動者的勞動能力和技能相適應，保持一定的合理性。

問題四：員工不服調崗拒不到崗，可否認定為曠工?

由于調崗往往涉及員工的切身利益，譬如薪酬標準，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態度也比較強硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業可否以“曠工”之名對員工進行紀律處分或者以“嚴重違紀”為由解除勞動合同?

首先，以曠工之名行使合同解除權需要基于兩個重要前提：

第一，崗位調整是合法合理的，有法律依據和事實依據。假如崗位調整不具備合理性，其紀律處分也就失去了先行的依據。

第二，員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班即屬于曠工。

所以，對于員工不服從調崗，企業應當注意審查調崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(特別是員工已申請仲裁)的情況下，單方的處分行為往往會被認定為無效。

問題五：對涉秘人員合同終止/解除前公司有權約定不超過六個月的脫密期嗎?

對此，一種觀點認為“脫密期于法無據”，其理由為：

第一、脫密期的約定違反了法律的強制性規定，即使在勞動合同法生效前該脫密期是有效的，新法實施后因與新法勞動者提前30日的單方解除權相抵觸無效。

第二、目前勞動合同法對脫密期沒有規定，勞動者解除勞動合同唯一的通知義務是提前30日，除此之外增設的勞動者義務，與勞動法的一般原則也相悖。

另一種觀點認為，可以約定脫密期，其理由為：

第一、脫密期的規定有相應的法律依據。保密條款的內容當屬于雙方當事人意思自治的范疇，如果合同中約定掌握商業秘密的職工提出解除勞動合同前一段時間內，公司有權調整其崗位。在法律沒有對脫密期禁止的情形下，這樣的約定對合同當事人均有約束力，勞動者一方必須履行。

第二、脫密期的規定沒有違反法律的強制性規定。勞動者提前30日的單方解除權不是勞動合同法增設性的規定。

問題六：不勝任工作的調崗，可否同時調薪?

企業調崗的目的之一就是合理的調整薪酬，否則對許多企業而言，調整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規定了用人單位有合理調崗的權利，但用人單位調崗的同時是否可以調整勞動者的薪酬呢?

從現有的法律規定來看，勞動報酬也是勞動合同的重要內容，其數額的變更是否需要經過協商一致才能生效?如果員工同意調崗但不同意調薪怎么辦?調崗是否意味著必然調薪?

我們認為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標準的變動，法律規定了企業在員工不勝任前提下可調崗，其讓渡的應當是完整的崗位管理權，該權利包括履行新的崗位薪酬標準、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調整到新的崗位，其薪酬應當根據新崗位的標準確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。但另一方面，為了防止企業調薪權利的濫用，企業在調薪操作時應當基于以下前提：

1、有明確的崗位職系和薪酬對應標準;若無制度規定和合同約定，調崗后的薪酬標準應當協商確定，而不能由用人單位單方確定。

2、與員工書面確定新的崗位與報酬標準。

問題七：實行崗位聘任制的企業，調崗可否隨意進行?

崗聘分離原為機關事業單位的崗位管理舉措，目的是通過競聘上崗的方式發揮員工積極性。通常在聘用合同中不明確規定崗位，僅約定“以崗位聘任書”為準。

相比較在勞動合同中明確規定工作崗位的單位而言，實行崗聘分離的企業將約定內容轉化為規定內容即把崗位的確認權收歸企業，這樣的做法并不違法，也當屬于企業自主管理權的范疇，員工既認可崗位通過聘任書確定，應當參照執行。

然而，這是否意味著那些實行崗聘分離的企業，其單方調崗的行為就不受任何限制了呢?答案是否定的。企業實行崗聘分離當以有明確的崗位競聘、聘任標準，待崗管理辦法為前提，若沒有這些鋪墊，僅僅單方發布聘任書來隨意調整崗位，極有可能造成勞動者一方利益的損失。在沒有任何制度鋪墊的前提下，第一份崗位聘任書應當視為勞動合同的重要組成部分，非經協商一致不得改換工作崗位。

問題八：部門取消可否成為企業單方調崗的合法理由?

《勞動合同法》規定，因客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。依此規定，許多單位認為，部門取消所導致的崗位消失，應屬于客觀情況發生重大變化，企業不僅可以調崗還可以解除合同，這種理解是否正確呢?

根據《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，所謂的“客觀情況”指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難”的情形。

由此可見，客觀情況的界定應以“非主觀因素”為標準，關于部門取消，得根據取消之原因界定，如企業合并、分立等，此類情形非企業主觀方面原因造成，取消當屬客觀情況;而若是管理層單方決定取消部門，則應當理解為“企業自主管理”范疇，不屬于客觀情況。

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