【相關案例】

李先生是公司的車隊隊長，負責車輛調度、司機安排，2009年6月22日，因下屬司機不服從出車安排與其發生矛盾。第二天，李先生停止了該司機的排班計劃，司機惱怒地對李先生提出人身威脅，動手拉扯李先生的領口，并堵在辦公室門口不允許李先生下班。李先生向公司領導求助無果，無奈之下報警。事后，公司領導認為李先生處置不當，給予其書面警告。在公司組織的事件調查過程中，下屬司機又紛紛反映李先生有利用上班時間做網站買賣，與下屬溝通生硬，業務不精通，不能以身作則等等問題。公司遂以違紀且不能勝任工作為由，與李先生協商變崗降薪，李先生不同意，公司遂單方解除了與李先生的勞動合同。

李先生不服，提起勞動仲裁，認為違紀行為公司已經處理，不能作二次處罰，自己也沒有不勝任工作的情況，是公司利用調查違紀為借口，羅織不能勝任的證據，且這些證據都是員工口述，并且在事件發生前從未向公司反映過。另外，公司也沒有對車隊長職務的具體崗位職責描述，前期合同續簽時的考核均為合格。公司在庭審中，除了證人證言，沒有提出其他有力的證據證明有不能勝任的事實。李先生要求公司恢復履行原合同，并支付訴訟期間的工資。

仲裁最后判決公司不能證明李先生工作不能勝任的事實，且也未履行培訓或調整工作崗位的法定程序，解雇行為違法，支持李先生的訴訟請求。

【案例點評】

《勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。

用人單位以“不能勝任工作”為由解除與勞動者勞動合同，從法定條件來看要過三關：證明兩次不能勝任工作的事實;證明經過培訓或者調整工作崗位的過程;支付經濟補償金。

一、何為不能勝任工作?

法律法規并未明確規定，在司法實踐中，一般以用人單位的規章制度及雙方合同約定為判斷標準。現代人力資源管理制度中，通常體現為崗位職責描述、績效考核標準。本案中，只憑事后追加規定的標準作為工作不能勝任的依據，顯然不能追溯事發時的行為。

二、員工不能勝任怎么評判?

不能勝任工作，是說員工的工作能力達不到某種要求，評判的標準應該是一個時間段的工作能力考核結果。員工在某次突發事件中的表現常常是因疏忽大意造成失職，或者故意違反公司規章，那應該以“失職”或“違紀”對其評價，不可與不能勝任工作相混淆。本案中，用人單位未能準確把握“違紀”與“不能勝任工作”的區別，猶豫不決不知該采取何種操作思路，最終竟把過錯性解雇理由與非過錯性解雇理由一并提出。

三、不能勝任如何取證呢?

績效考核是最常用的取證方式，考核的結果也最容易被法庭采信，但需要把握考核的客觀性與公平性，盡量減少管理人員主觀評價的成分。需要提起注意的一點，考核結果應由員工本人簽字確認，即使是員工不服考核結論，也應至少讓其簽收并允許其保留異議。

四、培訓與調崗

員工不能勝任工作并不是可以立即解雇，必須經過培訓或者調整工作崗位這一法定程序，如無此程序，即使不能勝任工作確鑿，解除勞動合同亦違法。本案中，用人單位意識到需要有個變崗的程序，但僅經過協商，未經實際變崗就解除勞動合同，顯然與法有悖。

培訓的形式、內容，法律沒有明確規定，但是從立法意圖以及誠實信用原則出發，本人認為培訓的目的應該是提高員工工作能力，所以合理的培訓內容應涉及對員工普通工作能力的提高，或者對新崗位的適應。

不能勝任調崗也是實踐中爭論較多的問題，員工往往拒絕至新崗位工作，導致勞動爭議。目前，司法實踐認為，只要用人單位證明了調崗的合理性，并且規章制度有相關規定，如果員工拒絕至新崗位工作，單位可以以違紀處理。

五、經濟補償金如何支付?

由于因不能勝任工作而解除勞動合同是非過錯性的，法律給予員工經濟補償金作為解除的對價。經濟補償金支付的依據及計算標準詳見《勞動合同法》第四十六條、第四十七條的規定。

經濟補償金未及時足額支付是否影響合同解除的合法性?

從法理上說，經濟補償金的支付是用人單位的法定義務，但是合同解除后的法定義務，并不影響合同解除行為本身的合法性。即使因為用人單位未及時足額支付經濟補償金，導致爭議，也與解除行為本身合法性無涉。但在司法實踐中，根據相關規定，經濟補償金應在離職交接完畢前支付，如果未及時足額支付，會影響合同解除的合法性。從上海市高院相關文件的精神來看，只要用人單位不是因主觀惡意未“及時、足額”支付，不影響合同解除的合法性。