我國《仲裁法》第七章專門規(guī)定了涉外仲裁的相關(guān)問題，而根據(jù)第65條的規(guī)定，《仲裁法》第三章(第16—20條)有關(guān)仲裁協(xié)議有效性的規(guī)定當(dāng)然適用于國際商事仲裁協(xié)議。同時，有關(guān)問題也可參照適用2006年9月8日生效的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》(以下稱《解釋》)。

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。”《解釋》第1條明確了仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。可見，我國對于“書面形式”的規(guī)定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應(yīng)了現(xiàn)代國際商事交易發(fā)展的潮流。

2.實質(zhì)要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規(guī)定當(dāng)事人的行為能力乃構(gòu)成有效國際商事仲裁協(xié)議的要件之一，只有結(jié)合《民法通則》的相關(guān)規(guī)定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規(guī)定了仲裁協(xié)議實質(zhì)有效的要求與無效的情形。第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項;(三)選定的仲裁委員會。”

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實踐中，當(dāng)事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達(dá)至另一方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構(gòu)成該方對仲裁的默示接收。這是因為雖然合同可以因該方當(dāng)事人的實際履行的行為而宣告成立，但從當(dāng)事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協(xié)議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨(dú)立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因為主合同的默示成立而當(dāng)然具有效力。事實上，“從世界各國實踐來看，除了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都不承認(rèn)仲裁條款可以通過合同的默示成立而達(dá)成。”

(2)仲裁事項。仲裁事項即提交仲裁解決的爭議內(nèi)容，當(dāng)事人提交仲裁解決的事項必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項是指與人身關(guān)系無關(guān)的財產(chǎn)性權(quán)益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產(chǎn)品責(zé)任引起的爭議。但不包括第3條從反面規(guī)定的不能通過仲裁解決的事項，具體有:“(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”此條規(guī)定的第一款因是與人身關(guān)系有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進(jìn)化運(yùn)動的背離。第二款規(guī)定的不可仲裁事項則是因行政爭議的解決涉及到行政權(quán)的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權(quán)的踐踏，又會導(dǎo)致公共秩序無法得到切實維護(hù)，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準(zhǔn)則。